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弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

庁舎内にある文書は、情報公開対象の「公文書」か？

（相談）
　Ａ町は、各町内会から依頼されて、庁舎内にＡ町町内会連合会のロッカーを据え置いて、そのロッカーに重要書類綴りと会計帳簿を保管させているのですが、住民から、甲町内会の会計書類の公文書開示請求がなされました。Ａ町担当者としては、どのように対処することになるでしょうか。

（助言）
１、市町村の公文書開示条例の骨子について
　市町村の文書に関する情報開示請求は、行政機関の保有する情報の公開に関する法律（平成１１年法４２号）の適用ではなく、同法２５条で求められる「地方公共団体の情報の公開に関しての必要な施策」としての情報公開条例や公文書開示条例に基づいた開示制度による請求の範囲で認められることになります。
　地方公共団体の開示条例はほぼ次のような内容が骨子となっています。
①実施機関を定め、公文書を開示する定めとなっている。
②「公文書」とは、「実施機関の職員が職務上作成し、又は取得した文書、図画、写真及び電磁的記録であって、当該実施機関の職員が組織的に用いるものとして、当該実施機関が保有しているもの」と定めている。
③開示することを原則としているが、例外的に非開示にできるものとして「個人情報（個人識別情報）」などを定めている。
④「公文書の存否を答えるだけで非開示情報を開示することとなる場合」には公文書の存否を明らかにしないままでの開示拒否ができる旨を定めている。
⑤他の法令又は条例により、公文書の閲覧若しくは縦覧又は謄本等の交付の手続きが定められている場合には、当該条例を適用しない旨を定めている。

２、実施機関でない場合の処理
(1)Ａ町自体は、公文書開示条例に定める「実施機関」ですが、町内会や町内会連合会などの任意団体（法人格なき社団とも呼ばれる）は、公文書開示条例に定める「実施機関」ではありません。公文書開示条例は、「実施機関が保有する公文書」（上記②）を対象とする制度ですから、町内会の会計帳簿は、そもそも公文書開示条例の対象とはならない（公文書開示条例の対象となる「公文書」には当たらない）わけです。
(2)その場合には、開示請求が条例の要件に該当しないので、「却下する」ことになります。東京都の「情報公開事務の手引き」では、「開示請求が条例に規定する要件を満たさず、開示請求者が補正に応じない等の理由により開示請求を却下する場合は、開示請求却下通知書により通知する。」との取り扱いをしています。
　また、その場合には、実施機関であるＡ町は、「甲町内会の会計帳簿」は保管していないという面を捉えて「当該文書は存在していない。」として、「文書不存在による非開示決定通知」をする方法（東京都渋谷区条例での取扱い例）でも間違いではないと思います。

３、「Ａ町が保有していない」と言えるかの検討
(1)町外団体の書類をＡ町が庁舎内に保管している状態がある場合に、簡単にＡ町が当該書類を保有していないと言えるのでしょうか。
　ある裁判では、開示を求める住民が、「甲町内会を含むＡ町町内会連合会の事務局では、Ａ町の役場の住所が記載された封筒を使用しており、連合会の事務をＡ町職員が担当しているであろうから（なぜなら、Ａ町の地域振興課の分掌事務に「町内会等に関すること」とあるから）、町内会連合会の文書は、Ａ町が保有しているのであり、Ａ町が保有している文書であれば、公文書に該当する。」と主張して、争いになりました。
　条例上、「公文書」としては、①「実施機関が職務上作成又は入手したもの」②「実施機関が組織的に供用しているもの」③「実施機関が組織的に管理保有しているもの」のいずれかであれば足り、本件は、最後の③「実施機関が組織的に管理保有しているもの」に該当する可能性があります。
(2)裁判の審理としては、「実施機関が組織的に管理保有しているものか否か」の判断のために、Ａ町と町内会連合会との関連性が争点となり、①町内会連合会の事務は誰が行っているのか（公務員が担当しているか否か）、②町内会連合会の役員又は構成員は誰か（公務員が関わっているか否か）、③町内会連合会の書類をロッカーから出し入れしているのは誰か、④ロッカーの鍵を保管しているのは誰か等について審理が行われたようです。
　Ａ町側は、Ａ町が町内会連合会の運営や意思決定に関わることはないこと、Ａ町の関わりは総会への来賓出席等の後方支援に関するものにすぎないこと、町内会連合会の事務を町職員が行うことはないこと等を主張したようです。
　その結果、裁判所は「Ａ町は、町内会連合会や各町内会の文書について、自ら作成、保存、閲覧、提供、移管、廃棄等の権限を有しておらず、町内会連合会の文書を現実的に支配、管理していないから、町内会連合会の保管文書は、Ａ町の保有文書としての公文書ではない。」と判断しました。（東京地裁平成２２年３月３０日判例地方自治３３１号１３頁参照）

４、類似事案への対応
(1)各市町村においては、地域振興策として市町村が主体となって民間事業や地域産業を活性化させるために、町以外の任意団体や任意協議会（Ａ町活性化協議会、○○地区生産物価格保証委員会等）を設けて、そこへ補助金や支援金を提供し、その補助金の有効な使途、事業遂行等について助言指導すると共に、当該活性化活動の事務局を役所内において、会議資料や会計帳簿を当該担当課が保管していく取り扱いをしている例を散見します。
(2)その場合の任意団体の書類については、町の担当者である職員が事務局を兼務し、書類保管の出し入れ等を自ら行っているような状態であった場合には、上記の判例基準からすれば、「実施機関が組織的に管理保有している文書」として町への開示対象文書である「公文書」となり得ますので、その点は、十分に留意するようにしてください。

＊次号においても、「文書不存在」の理由記載方法に関する問題点を助言します。

以　上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

地方自治体においても、死亡退職や扶養認定等の共済事業の支給関係で「内縁の妻」の認定が問題となる例があると思いますが、今回は、年金支給関係での事例を検討してみたいと思います。

（事案Ⅰ）
　Ａ子さんは、元の会社を転職で退職した後に、会社の元上司（甲男）と親しくなり、「今、妻Ｂ女とは離婚協議中で、離婚したら結婚して欲しい。」との申し入れを受けて、同居するようになり、転職先も退職して甲男の生活を支えて１５年ほどになりました。その間、妻Ｂ女との離婚協議は進まず、妻Ｂ女と一緒に生活していた子供が成人になってから１２年間ほど生活費の送金もしないまま、離婚協議も絶え、交流が全くない状態が続きました。甲男は、ある日「僕も会社の定年が近くなる。君を籍に入れないといけないね。」と言ってやむなく離婚調停を申し立て、ようやく離婚調停が成立するという時期に、調停成立を待たないで甲男は急死しました。
　Ａ子さんは甲男の厚生年金の遺族年金を受け取ることができるのでしょうか。それとも、甲男の相続人は、離婚までに至っていないので、妻Ｂ女（及び子供）が受け取るのでしょうか。

（事案Ⅱ）
　Ｃ子さんは、元の会社を転職して働いていたが、会社の元上司（乙男）と親しくなり、乙男には妻Ｄ子と子供がいるのを知りながら、男女の関係の交際を２０年続けていたが、乙男が「子供も独立したので、これからは、Ｃ子と一緒に住む。」と言ってくれたので、転職した会社を辞めて、乙男と一緒に生活（Ｃ子も乙男も同居先に住民票を移転して夫婦同様の生活）をした。乙男は、妻Ｄ子と別居するに際して、乙男名義の預金や金融証券等の一切を交付していて、Ｃ子と同居してから給与の定期的な送金はしていなかった。妻Ｄ子は乙男の別居とそれまでの不貞行為に対して、Ｃ子と乙男に慰謝料請求の裁判と乙男への夫婦関係調整の調停申し立てをしていたが、乙男がなかなか対応しくれないので、別居２年後に、やむなく離婚調停を申し立てて協議をしていたところ、乙男が急死しました。
　Ｃ子さんは乙男の厚生年金の遺族年金を受け取ることができるのでしょうか。それとも、乙男の相続人は、離婚までに至っていないので、妻Ｄ子（及び子供）が受け取るのでしょうか。

（解説）
第一、事案Ⅰの場合
１、結論から言えば、内縁の妻であるＡ子さんが甲男の厚生年金の遺族年金を受け取ることができるということになるだろうと考えます。

２、理由は以下のとおりです。
（１）厚生年金保険法の定めはどうなっているの？
①厚生年金保険法第５９条第１項で、遺族厚生年金の受給権者（受け取れる人）は、被保険者（甲男）の「配偶者」と定めており、同法第３条第２項では、配偶者には「事実上婚姻関係と同様の事情にある者」も含むと規定しています。
②これらの規定によれば、まず、配偶者は戸籍上の妻であるＢ女になり、また、内縁の妻としてＡ子さんも「事実上婚姻関係と同様の事情にある者」として、Ｂ女もＡ子さんも受給権者（受け取れる人）に該当することになってしまいます。

（２）重婚禁止に触れる内縁の妻（Ａ子さん）は、法律に違反しているんじゃないの？
①民法第７３２条では「配偶者のある者は、重ねて婚姻をすることができない。」として婚姻取消し事由になっています（民法第７４４条）ので、「婚姻関係と同様の事情」である内縁も重婚状態の内縁関係は許されないことになります。Ａ子さんは、重婚状態で内縁関係に入っていますので、このような内縁の妻を本妻に優先して保護していいのか、疑問が生じます。
②厚生年金保険法と同様な規定を持っている国家公務員共済組合法に関して、内閣法制局昭和３８年９月２８日決裁例において「配偶者の判断基準について」示されており、「反倫理的な内縁関係にある者は、『配偶者』に含まれる『届出をしていないが事実上婚姻関係と同様の事情にある者』には該当しない。」としていますので、この立場からは、Ａ子さんは、年金受給権者にはなれません。

（３）夫婦関係の実態のない妻Ｂ女は権利を保障されることにあるの？
　死亡退職金や遺族厚生年金（公務員の場合の遺族共済年金）などは、そもそも、相続財産ではなく、収入の大黒柱を失った遺族の生活保障を目的とするものであり、法定相続人が遺族の場合でも「被保険者によって生計を維持していたもの」という要件が付加されています。そのような観点から、まず、昭和３８年９月２８日決裁例「配偶者の判断基準について」においては、さらに、「届出による婚姻関係がその実態を失ったものになっている」ときには、例外的に重婚的内縁を認めるとしており、平成２３年３月２３日厚生労働省年金局長通知（０３２３第１号）では、「届出による婚姻関係がその実態を失ったものになっている」という判断基準を次のように例示しています。
＜例示＞
①「当事者が離婚の合意に基づいて夫婦としての共同生活を廃止していると認められるが、戸籍上の届出をしていないとき」
②「一方の悪意の遺棄によって夫婦としての共同生活が行われていない場合であって、その状態が長期間（おおむね１０年程度以上）継続し、当事者双方の生活関係がそのまま固定していると認められるとき」
　なお、②の要件のうち、「夫婦としての共同生活が行われていない場合」の要件該当性の判断要素として、
　ⅰ）当事者が住居を異にすること
　ⅱ）当事者間に経済的な依存関係が反復して存在していないこと
　ⅲ）当事者間の意思の疎通をあらわす音信又は訪問等の事実が反復して存在していないこと
の全てに該当することが必要であるとしています。

（４）本事案の結論
①戸籍上の本妻Ｂ女は、離婚調停成立直前までいっており、１２年間も経済的な繋がりも交流もなかったことから、「一方の悪意の遺棄によって夫婦としての共同生活が行われていない場合であって、その状態が長期間（おおむね１０年程度以上）継続し、当事者双方の生活関係がそのまま固定していると認められるとき」に該当するので、受給権者の「配偶者」から除外されます。（ただし、妻Ｂ女は、相続人として年金以外の甲男の相続財産を相続します。）
②妻Ｂ女が年金受給権者の「配偶者」に該当しないとすれば、重婚的非難を受ける筋合いはないので、Ａ子さんは、厚生年金保険法第３条第２項の配偶者に含まれる「事実上婚姻関係と同様の事情になった者」に該当しますので、Ａ子さんが甲男の厚生年金の遺族年金を受け取ることができるということになります。（ただし、Ａ子さんは戸籍上の妻ではなく単なる内縁関係にすぎないので相続権はありませんから、亡き甲男のその他の遺産は全くもらえません。）


第二、事案Ⅱの場合
１、この事例は、東京地裁平成２８年２月２６日判決（判例時報２３０６－４８）の事案です。結論としては、事例Ⅰの場合とは異なり、妻Ｄ子さんが乙男の厚生年金の遺族年金を受け取ることができる（Ｃ子は乙男の遺族厚生年金はもらえない）ということになっています。

２、事例１の解説で述べたとおり、年金受給者の「配偶者」には、法律婚上の配偶者（本妻Ｄ子）も事実婚上の内縁の配偶者（内縁の妻Ｃ子）も含まれる余地があるのですが、Ｃ子さんは、不貞行為を２０年も続け、違法な重婚状態で内縁関係に入っていますので、このような内縁の妻を戸籍上の本妻に優先して保護していいのか疑問が生じるのは当然ですし、その点、厚生年金保険法・国家公務員共済組合法に関して、内閣法制局昭和３８年９月２８日決裁例において「配偶者の判断基準について」示されており、「反倫理的な内縁関係にある者は、『配偶者』に含まれる『届出をしていないが事実上婚姻関係と同様の事情にある者』には該当しない。」としていますので、この立場からは、原則からしても、法律婚をしていないＣ子さんは、年金受給権者にはなれないことになります。

３、妻Ｄ子には、遺族厚生年金の受給の要件は備わっているでしょうか？
（１）死亡退職金や遺族厚生年金（公務員の場合の遺族共済年金）などは、そもそも、相続財産ではなく、収入の大黒柱を失った遺族の生活保障を目的とするものであり、法定相続人が遺族の場合でも「被保険者によって生計を維持していたもの」という要件が付加されています（厚生年金法第５９条１項では、遺族厚生年金を受けることができる遺族は、被保険者の配偶者、子、父母、孫及び祖父母であって、被保険者の死亡の当時その者によって生計を維持したものとする旨の定めがあります）。

（２）そのような観点から、まず、昭和３８年９月２８日決裁例「配偶者の判断基準について」においては、「届出による婚姻関係がその実態を失ったものになっている」ときには、例外的に重婚的内縁を認めるとしていますので、まず、本妻Ｄ子と被保険者の乙男の別居状態等が「婚姻関係が実態を失ったものになっているかどうか」を判断すしなければなりません。

（３）平成２３年３月２３日厚生労働省年金局長通知（０３２３第１号）では、「届出による婚姻関係がその実態を失ったものになっている」という判断基準を次のように例示しています。
＜例示＞
①「当事者が離婚の合意に基づいて夫婦としての共同生活を廃止していると認められるが、戸籍上の届出をしていないとき」
②「一方の悪意の遺棄によって夫婦としての共同生活が行われていない場合であって、その状態が長期間（おおむね１０年程度以上）継続し、当事者双方の生活関係がそのまま固定していると認められるとき」
　なお、②の要件のうち、「夫婦としての共同生活が行われていない場合」の要件該当性の判断要素として、
　ⅰ）当事者が住居を異にすること
　ⅱ）当事者間に経済的な依存関係が反復して存在していないこと
　ⅲ）当事者間の意思の疎通を表す音信又は訪問等の事実が反復して存在していないこと
の全てに該当することが必要であるとしています。

（４）妻Ｄ子の「配偶者」要件の具備
　妻Ｄ子の場合には、離婚調停は求めていますが、離婚の合意が正式に成立するまでに至っていませんし、夫婦としての共同生活が無くなった期間も２年程度であり、別居後の妻Ｄ子は、乙男が残していったＤ男名義の預金や金融証券等を取り崩して生活してきている面があり、定期的な生活費の仕送りがないとしても、「当事者間に経済的な依存関係が反復して存在していない」とは言えない状況です。
　したがって、妻Ｄ子と被保険者の乙男の別居状態等が「婚姻関係が実態を失ったものになっている」とは言えませんので、妻Ｄ子においては、「配偶者」要件を満たしていますので、その点で、内縁の妻Ｃ子が年金受給者の「配偶者」として認定されることはありません。

（５）次に、配偶者要件が認められた者については、更に生計維持要件に該当することが求められています。生計維持要件の認定基準は政令に託されており、厚生年金保険法施行令第３条の１０で、「厚生年金法第５９条第１項 に規定する被保険者又は被保険者であつた者の死亡の当時その者によって生計を維持していた配偶者、子、父母、孫又は祖父母は、当該被保険者又は被保険者であった者の死亡の当時その者と生計を同じくしていた者であって厚生労働大臣の定める金額以上の収入を将来にわたって有すると認められる者以外の者その他これに準ずる者として厚生労働大臣の定める者とする。」と定められ、生計同一要件の基準は、厚生労働大臣の定める「厚生労働省年金局長通知」がその認定基準を以下のとおり定めています（平成２３年３月２３日年発０３２３第１号厚生労働省年金局長通知「生計維持関係等の認定基準及び認定の取扱いについて」）。
〇認定基準及び認定の扱い
ア 生計維持認定対象者
　遺族厚生年金の受給権者をはじめとする生計維持認定対象者に係る生計維持関係の認定については、イの生計維持関係等の認定日において、ウの生計同一要件及びエの収入要件を満たす場合に受給権者又は死亡した被保険者等と生計維持関係があるものと認定するものとする。ただし、これにより生計維持関係の認定を行うことが実態と著しく懸け離れたものとなり、かつ、社会通念上妥当性を欠くこととなる場合には、この限りでない。
イ 生計維持関係等の認定日
　生計維持認定対象者及び生計同一認定対象者に係る生計維持関係等の認定を行うに当たっては、受給権発生日をはじめとする生計維持関係等の認定を行う時点（以下「認定日」という。）を確認した上で、認定日において生計維持関係等の認定を行うものとする。
ウ生計同一に関する認定要件（以下「生計同一要件」という。）
　生計維持認定対象者及び生計同一認定対象者に係る生計同一関係の認定に当たっては、次に該当する者は生計を同じくしていた者又は生計を同じくする者に該当するものとする。
　生計維持認定対象者及び生計同一認定対象者が死亡した者の父母、孫、祖父母、又は兄弟姉妹である場合
(ア) 住民票上同一世帯に属しているとき
(イ) 住民票上世帯を異にしているが、住所が住民票上同一であるとき
(ウ) 住所が住民票上異なっているが、次のいずれかに該当するとき
　ａ 現に起居を共にし、かつ、消費生活上の家計を一つにしていると認められるとき
　ｂ 生活費、療養費等について生計の基盤となる経済的な援助が行われていると認められるとき

以上の認定要件からすれば、事案Ⅱの妻Ｄ子の場合には、ウの生計同一要件を具備しないことになるのですが、アの「ただし、これにより生計維持関係の認定を行うことが実態と著しく懸け離れたものとなり、かつ、社会通念上妥当性を欠くこととなる場合には、この限りでない。 」という例外条項に該当すると判断できます。東京地裁判決もかかる判断をして、妻Ｄ子の遺族厚生年金の受給権を認めています。
（なお、判決の前提となった行政処分では、妻Ｄ子の遺族年金申請に対して、「生計維持要件を満たしていない」として不支給処分をしたのですが、この裁判でこの不支給処分は取り消され、「支給裁定をせよ」との義務付け判決がなされました。）

以　上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

≪　問題点　≫
　単年度の任用が間断なく３０年継続した非常勤職員甲女（辞令では嘱託学校図書館司書）に対して、地方公務員法上の一般職員と同様な勤務態様・勤務実績であったことを理由に、地方公共団体が条例で定める一般職の退職金手当の支給を受ける権利が発生するか？


　前回の「町の嘱託職員と退職金支給～その②～」で、福岡高裁平成２５年１２月１２日判決（判例地方自治３８９－２６）判決で「町の嘱託職員にも退職金支給ができる」旨の判決を紹介したところですが、当該事案の最高裁判決（最高裁平成２８年１１月１７日判決：判例地方自治４０３号３３頁）で、逆転判決（「町の嘱託職員には退職金支給ができない」という結論）となっていることが分かりましたので、改めて、条例制定主義による退職金の支給の限界について述べさせていただきます。

１．福岡高裁判決は、嘱託学校図書館司書である甲女の任用された職が地方公務員法第３条第２項所定の一般職に当たるとするとともに、甲女は本件職員退職手当に関する条例第２条第２項（「１２ケ月を越え、以後引き続き所定の勤務時間により勤務するとされている者」）の要件を満たしており、本件条例の規定は甲女にも適用されるなどとして、甲女の退職手当金請求を認容すべきものとしていました。私的意見としても、この判決は、公務員の場合でも、民間企業での終身雇用の正社員と有期雇用の非正規社員との差異を無くそうとしている労働法規制と共通する面があると評価しています。


２．しかしながら、最高裁判決（平成２８年１１月１７日判決：判例地方自治４０３号３３頁）は、以下のように述べています。

(１)○○町が市に編入される前は○○町教育委員会嘱託雇用職員、嘱託学校司書、○○町嘱託職員等の名称で任用され、また、上記編入後は市の規則において地方公務員法第３条第３項第３号所定の特別職の非常勤職員として設置する旨が定められていた○○教育センター嘱託員として任用されているのであるから、○○町及び市は、甲女が任用された職を同号所定の特別職として設置する意思を有し、かつ、甲女につき、それを前提とする人事上の取扱いをしていたものと認められる。

(２)そうすると、甲女の在任中の勤務日数及び勤務時間が常勤職員と同一であることや、甲女がその勤務する中学校の校長によって監督される立場にあったことなどを考慮しても、甲女の在任中の地位は同号所定の特別職の職員に当たるというべきである。

(３)平成４年の本件条例の改正において、本件条例の適用対象となる者に係る規定の文言が、それまで「一般職…の職員」とあったものを「職員（地方公営企業等の労働関係に関する法律（昭和２７年法律第２８９号）第３条第４号の職員及び単純な労務に雇用される一般職の職員を除く。）」と改められたものの、上記改正の際に市議会に提出された条例案には、国家公務員の退職手当支給率に準じるために所要の改正をすることが上記改正の理由である旨の記載がされているにとどまり、上記改正が地方公務員法第３条第３項所定の特別職の職員を本件条例の適用対象に加える趣旨によるものであったとの事情はうかがわれない。

(４)本件退職手当条例は同項第３号所定の特別職の職員には適用されないものと解すべきであり、嘱託職員及び特別職たる甲女は、本件退職手当条例に基づく退職手当の支払を請求することはできないというべきである。


３．結局、公務員の場合には、民間において有期雇用の連続性により正社員と同様の取り扱いがなされるという面には関係なく、有期雇用の連続性があったとしても、給与条例制定主義（地方自治法第２０４条の２、地方公務員法第２５条）の立場から、地方公務員法に反しない範囲で、条例で明確に定めない限り、退職手当の支払いはできないとされてしまうようです。
　同じように、給与条例主義の観点から、地方公営企業（公営競艇場）職員の臨時従業員（ただし、業務であるボートレース開催時期には雇用を繰り返す）に対して、条例で退職金支給適用もなかったところ、市が臨時従業員の福利団体である共済会へ補助金を交付して、共済会から雇用継続の無い臨時従業員に対して「離職せん別金」名目で退職金を与えていた事例において、一審裁判所、控訴審裁判所も、当該寄付金は退職金として相当な離職せん別金として使用されていることから「公益性」があるとしたのですが、最高裁判所（最高裁判決昭和２８年７月１５日）は、以下のように判断して、逆転判決をしています。
①「本件補助金は、実質的には市が共済会を経由して臨時従業員に対して退職金を支給するために交付したものである。」
②「地方自治法は、普通地方公共団体は法律又はこれに基づく条例に基づかずにいかなる給与その他の給付も職員にすることができない旨を定めている。」
③「本件補助金交付当時、離職せん別金又は退職手当を支給する旨を定めた条例規定はなく、賃金規程にも臨時従業員の賃金種類に退職手当は含まれていなかった。また、臨時従業員は、給与条例の定める退職手当の支給要件を満たさない。」
④「したがって、本件補助金交付は、給与条例主義を潜脱するのであり、裁量権の範囲を逸脱し、又はこれを濫用したもので、違法である。」
として、条例に定めのない臨時従業員への退職金支払いはできないという立場を示しています。

以　上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

≪　問題点　≫
　単年度の任用が間断なく３０年間継続した非常勤職員甲女（辞令では嘱託学校図書館司書）に対して、地方公務員法上の一般職員と同様な勤務態様・勤務実績であったことを理由に、地方公共団体が条例で定める一般職の退職金手当の支給を受ける権利が発生するか？


　前回に引き続き、今回は、判例の見解を紹介します。判例としては、大分地裁中津支部平成２５年３月１５日判決とその控訴審福岡高裁平成２５年１２月１２日判決（判例地方自治３８９－２６）の二つがあります。

１．大分地裁中津支部平成２５年３月１５日判決の内容
　第一審判決は次のように判示しています。

（１）昭和２８年制定の退職手当条例では、支給対象者は一般職公務員以外に特別職公務員も含まれる（但し、常時勤務者）と解される余地もあるが、昭和３１年に本条例とは別個に単独条例として特別職退職手当条例が制定されたことにより、非常勤の特別職の職員には退職手当が支給されていなかった実情に伴い、同条例が特別職の職員全体を対象としつつ、市長等の常勤の特別職の職員のみに退職手当を支給し、他方、非常勤の特別職の職員には退職手当を支給しないとすることも合理性があり、特別職退職手当条例は、特別職の職員全体に対する退職手当に関する条例として創設されたというべきであるから、同条例の成立により、特別職の職員に昭和２８年制定の職員退職手当条例が適用される余地はなくなったと解すべきである。

（２）甲女が一般職の職員に当たるかどうかは、地方公務員法第３条第３項第３号の「臨時又は非常勤の顧問、参与、調査員、嘱託員及びこれらの者に準ずる者の職」に該当するかどうかによって決まるが、同号の趣旨は、一定の学識、知識、経験、技能等に基づいて、随時、地方公共団体の業務に参画する者については、その特殊性にかんがみ、競争試験（同法第１７条の２）や職階性（平成２６年６月改正前同法第２３条）などを定める地方公務員法の一般的規定の適用を受けない特別職として認容、処遇することを認めたものと解される。ある職員が同号に定める特別職に該当するかどうかは、その職務内容、任命権者の意思、勤務態様等を総合して判断すべきである。
　甲女に関しては、一般職の職員の任用として必要となる選考試験等が実施された事実はうかがわれない。また、勤務実態についてみれば、勤務日数及び勤務時間の点で他の常勤職員と同一であり、校長の監督を受ける立場にあり、勤務成績が良くない場合には町長（後の合併により市長）によって解任される場合があるとされているなど、一般職の職員と共通するところがあると認められるが、勤務実態のみから、臨時又は非常勤の嘱託員として任用することが禁止されるとまでは言えないから、これらの事情によって直ちに甲女が一般職の職員と認められるものではない。
　以上の事情を総合的に考慮すると一般職の職員に該当するとは認められない。

（３）なお、原審（第一審）においては、条例第２条第２項の検討はしていません。

（４）この第一審判決は、有期雇用の連続性については、「勤務日数及び勤務時間の点で他 の常勤職員と同一である。」として認めながら、「勤務実態のみから、臨時又は非常勤の嘱託員として任用することが禁止されるとまでは言えない。」として、特段の評価はしていませんし、逆に一般職職員が、民間企業の従業員採用と異なり、地方公務員法で採用時点で競争試験や選考試験が課されている点を重視しているようです。公務員の地位は入口の問題がクリアーされないと、民間企業での労働法規制の考え方は適用されないのかも知れません。その意味で、条例第２条第２項の雇用の連続性の判断も連続性なしという判断だったのかもしれません。

２．福岡高裁平成２５年１２月１２日判決（判例地方自治３８９－２６）の内容
　しかしながら、その控訴審（第二審）判決は、次のとおり、逆な判断をしています。

(１)甲女は、以下のとおり「一般職の職員」に当たると言えるので、昭和２８年制定の職員退職手当条例第１条の「職員」に特別職が含まれるかどうかについては判断する必要はない。

(２)ある職員が地方公務員法第３条第３項第３号に定める特別職に該当するか否かは専門性を有することは当然のこととして、その専門的な学識や知識等を、常時ではなく、臨時ないし随時業務に役立てる状況にあるかどうかが重視されなければならない。従って、勤務時間や勤務日数などの勤務条件や職務遂行に際して指揮命令関係があるかどうか、成績主義の適用があるか等が正規の職員と異なるかどうかで判断されるものである。
　本件においては、甲女は、中学校の学校図書館において、勤務日数や勤務時間の点で正規職員（一般職の職員）と異なることなく勤務しており、その勤務条件からすれば他職に就いて賃金を同時に得ることは不可能であり、校長による監督を受ける立場にあり、勤務成績が不良である場合には、町長（後の合併後市長）によって解任される場合があるとされていた。（そうであれば、甲女の立場は一般職の職員として採用されるべき勤務実態であった。）
　そうである以上は、任命権者である○○町教育員会が甲女の任用通知書等に「地方公務員法第３条第３項第３号の非常勤嘱託職員」と記載して、その意図が非常勤嘱託職員として甲女が図書館司書としての専門性に着目して任用したものであったとしても、地方公務員法の解釈を誤って任用したものであるから、そのことをもって甲女が特別職の職員であると認定することはできない。
　また、選考試験の実施の有無が定かではないが、選考試験を経てないとしても、そもそも、採用当時、図書館司書の資格を有する応募が予想される状況にあったかも疑問である。（選考試験の有無を重視すべきではない。）
　従って、甲女は一般職の職員に当たるというべきである。

（３）甲女が条例第２条第２項の「職員以外の者」に当たることは当事者間に争いはないので、仮に、甲女が一般職の職員に当たらないとしても、条例第２条第２項の要件を満たすかを判断しておく。
ア.甲女は正規の職員について定められている勤務時間と同一条件で勤務し、月内の勤務日数も正規の職員と同じであり、任期は会計年度ごとの１年間であったことから期間の満了をもって任期は終了していたが、期間満了後空白期間なく再び任用されていたのであるから、正規の職員について認められている勤務時間以上勤務した日が１８日以上ある月が「１２ケ月を越え、以後引き続き所定の勤務時間により勤務していた者」（条例第２条２項）に該当する。甲女のように、単年度の任用が間断なく継続した者についても条例第２条第２項の適用を排除すべきではない。
イ.従って、甲女は、本条例第２条第２項の要件を満たすものでもある。

３．この控訴審（第二審）判決では、甲女の勤務実態が一般職の職員と同様であること、１年期限雇用でも間断なく継続されてきていたことの実態を重視し、任用通知書での形式的内容には重きを置いていません。これは、民間企業を対象とする労働法規制の考え方と共通する面があります。 　ちなみに、国家公務員の場合には、以下のような定めがあり、仮に有期雇用の期間満了で一旦退職したとしても、国家公務員退職手当法第７条 （勤続期間の計算）で、退職日と次の勤務日が連続した場合は「引き続いて雇用している」こととみなしています。

○国家公務員退職手当法第２条第２項 （適用範囲）
　職員以外の者で、その勤務形態が職員に準ずるものは、政令で定めるところにより、職員とみなして、この法律の規定を適用する。（＝退職手当を支給する）

○国家公務員退職手当法施行令第１条第１項第２号 （非常勤職員に対する退職手当）
　前号に掲げる者以外の常時勤務に服することを要しない者のうち、内閣総理大臣の定めるところにより、職員について定められている勤務時間以上勤務した日（法令の規定により、勤務を要しないこととされ、又は休暇を与えられた日を含む。）が 引き続いて１２月を超えるに至つたもので、その超えるに至つた日以後引き続き当該勤務時間により勤務することとされているもの

○国家公務員退職手当法第７条 （勤続期間の計算）
第７条 退職手当の算定の基礎となる勤続期間の計算は、職員としての引き続いた在職期間による。
２ 前項の規定による在職期間の計算は、職員となつた日の属する月から退職した日の属する月までの月数による。
３ 職員が退職した場合（第１２条第１項各号のいずれかに該当する場合を除く。）において、その者が退職の日又はその翌日に再び職員となつたときは、前２項の規定による在職期間の計算については、引き続いて在職したものとみなす。

以　上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

　新年明けましておめでとうございます。新年を迎えると、すぐに新卒採用、退職等の人事異動の春―３月がやってきます。公務員関係における労働法の適用解釈は私も悩むことが多い分野です。
　今回は、退職金支給面で、公務員の有期雇用職員・嘱託職員の立場を考えてみたいと思います。

（　問題点　）
　単年度の任用が間断なく３０年継続した非常勤職員（辞令では嘱託学校図書館司書）には、地方公務員法上の一般職員と同様な勤務態様・勤務実績であったことを理由に、地方公共団体が条例で定める一般職の退職手当の支給を受ける権利が発生するのでしょうか。

（　解　説　）
１．地方公務員の種類
　雇用期間を１年間とする嘱託職員を採用する例は広く地方公共団体の職員採用においても行われています。地方公務員法（以下「地公法」という。）第３条は、地方公務員を一般職と特別職に分け、特別職を、就任について公選又は地方公共団体の議会の選挙、議決若しくは同意によることを必要とする職（第３項第１号：市町村長・議員・審議会委員等）や臨時又は非常勤の顧問、参与、調査員・嘱託員及びこれらの者に準ずる者の職（第３項第３号）などと規定し、地公法の規定（第２８条の２、定年制の定め有り）は、一般職の公務員に適用し、特別職の公務員には適用しないとしています（同法第４条）。
　地方公共団体では、地公法第１７条の２で定める競争試験を実施しないで、１年間を雇用期間とする臨時職員や嘱託職員を採用している例が多いようですが、そのような臨時職員の雇用期間を１年ごとに更新（１年ごとの辞令交付）をして、通常の一般職員と同様に定年まで雇用継続された場合でも、一般職の公務員とはならないのでしょうか。

２．民間企業での有期雇用の継続的更新の場合の問題点
(１)民間企業の場合にも、有期雇用労働者（雇用期間を６か月間又は１年間と限定）を多く採用する例が増えてきました。不況又は生産調整時の雇用調整として、短期間労働で雇用期間の満了と同時に辞めさせることができるパートやアルバイトなどが典型です。しかし、このような有期雇用労働者は、勤務時間も仕事内容も正社員と同じでありながら時間給で賞与無しという給与割安での採用方法に流用され、１年間の雇用も継続更新され長期間雇用されるという形になっているにもかかわらず、労働需要が低下した時期に突然雇い止め（期間満了・更新無し）されても法的な救済がされないという実態が生じていました。

(２)このような有期雇用の実態に対して、まず、最高裁判例（東芝柳町工場事件・昭和４９年７月２２日判決、日立メディコ柏工場事件・昭和６１年１２月４日判決）で
ⅰ)反復更新された常用的臨時工の労働契約関係は、「実質的に期間の定めのない契約と変わりがない」ので、更新拒絶の意思表示は「解雇」と実質的に同じであり、したがって解雇に関する法規制が類推適用される、という理論
ⅱ)有期契約が期間の定めのない労働契約と実質的に同視できない場合でも、「雇用継続に対する労働者の期待利益に合理性がある場合」は、解雇権濫用法理を類推し、雇止めに合理的理由を求めるという理論
を構築し、雇い止めは自由にできないという制限法理を作りました。
　この理論は、解雇については、正社員の解雇の場合と同様に扱うということを意味し、平成２６年４月１日改正施行の労働契約法で次のとおり条文化されました。

○労働契約法第１９条（有期労働契約の更新等）
　　有期労働契約であって次の各号のいずれかに該当するものの契約期間が満了する日までの間に労働者が当該有期労働契約の更新の申込みをした場合又は当該契約期間の満了後遅滞なく有期労働契約の締結の申込みをした場合であって、使用者が当該申込みを拒絶することが、客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められないときは、使用者は、従前の有期労働契約の内容である労働条件と同一の労働条件で当該申込みを承諾したものとみなす。
一　当該有期労働契約が過去に反復して更新されたことがあるものであって、その契約期間の満了時に当該有期労働契約を更新しないことにより当該有期労働契約を終了させることが、期間の定めのない労働契約を締結している労働者に解雇の意思表示をすることにより当該期間の定めのない労働契約を終了させることと社会通念上同視できると認められること。
二　当該労働者において当該有期労働契約の契約期間の満了時に当該有期労働契約が更新されるものと期待することについて合理的な理由があるものであると認められること。

(３)労働基準法や労働契約法の直接適用が無いとされる公務員の場合にも、嘱託職員としての短期雇用期間を連続更新した場合には、一般職の公務員の権利と同等の権利を持つようになる可能性があるのではないかという点を検討する必要があります。例えば、退職金支給条例に次のような規定があった場合に、臨時職員・嘱託職員は支給対象者に含まれないでしょうか？

　実際に裁判になった事例で検討していきましょう。

＜条例＞○○町職員の退職手当に関する条例（昭和２８年制定）
第１条（目的）
　この条例は職員（地方公営企業等の労働関係に関する法律に定める職員を除く）の退職手当に関する事項を定めることを目的とする。
第２条（退職手当の支給）
１この条例の規定による退職手当は、前条に規定する職員のうち、常時勤務に服することを要するもの（地方公務員法第２８条の４第１項、第２８条の５第１項又は第２８条の６第１項若しくは第２項の規定により採用された者を除く。以下「職員」という。）が退職した場合、その者（死亡による退職の場合にはその遺族）に支給する。
２職員以外の者のうち、職員について定められている勤務時間以上勤務した日（法令又は条例若しくはこれに基づく規則により、勤務を要しないこととされ又は休暇を与えられた日を含む。）が１８日以上ある月が引き続いて１２ケ月を超えるに至ったもので、その超えるに至った日以後引き続き当該勤務時間により勤務することとされているものは、職員とみなして、この条例の規定を適用する。

ア.この条例では、第１条で退職手当支給対象者から地方公営企業等の職員が除外され、次に第２条第１項で、定年退職後の再雇用職員が除外されていますが、「常時勤務に服することを要するもの」と定めるだけで、いわゆる一般職の公務員と特別職の公務員を区別していませんでした。
イ.次に、○○町では、昭和３１年地方自治法改正（第２０４条の２「普通地方公共団体は、いかなる給与その他の給付も法律又はこれに基づく条例に基づかずには、これをその議会の議員、第２０３条の２第１項の職員及び前条第１項の職員に支給することができない。」を追加改正）によって、特別職の職員の退職手当について、一般職の職員の退職手当とは別個に単独条例として制定することとし、昭和３１年１２月に、以下の特別職退職手当条例を制定しました。

＜条例＞○○町特別職の退職手当に関する条例
第１条この条例は○○町特別職の職員（以下「職員」という）の退職手当の支給に関し必要な事項を定めることを目的とする。
第２条この条例は次に掲げる職員が退職した場合にはその者（死亡したときはその遺族）に支給する。
　　　①町長　　②助役　　③収入役
第３条（退職手当の額）
第４条この条例に規定するものの外退職手当の取扱いについては、○○町職員の退職手当に関する条例（昭和２８年制定）を準用する。

ウ.以上の条例の経過の中で、○○町は、甲女を昭和５６年４月１日から１年間の任期で○○町の非常勤職員の学校図書館司書として任用しました。甲女は勤務時間も一般職公務員と同じであり、１年間の雇用期間が経過すると連続して翌年度の４月１日から１年間の辞令が発令され、平成２４年３月３１日に退職するまで毎年１年間の任期で再任用されました。
　甲女は定年まで働き終えたという気持ちで、一般職の公務員と同様に退職金の支給があるものと思っていましたが、○○町からは、「特別職の嘱託職員には退職金条例は定められていないので、甲女には退職金は支給できない」と説明されました。さあ、甲女としては納得がいきません。
　○○町職員の退職手当に関する条例（昭和２８年制定）第２条第２項の適用はないのでしょうか？この点、○○町側は、甲女には１年ごとに１年間のみの辞令を出しており、その雇用期間は「１２ケ月内」であり、条例の「12月を超えるに至ったもので、その超えるに至った日以後引き続き当該勤務時間により勤務することとされているもの」には該当しないので、条例第２条第２項には該当しないとしています。

　この解釈は、前述の民間企業の場合の有期雇用の連続性の効果の考え方とは反するように思うのですが、いかがでしょうか？

　（次回に、この点についての判例の見解を紹介しましょう。）

以　上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

（　相談事例　）

　お正月も近づき、有名神社では「初詣」の準備に取り組み始める時期ですが、初詣だけでなく、日頃の観光地として有名な〇町のU神社において、神社周辺の民有山林等（国定公園指定地域）に生息する野生猿が神社敷地内にも現れるようになり、観光客を襲って危害を加える事案が発生したりしています。
　そこで、神社敷地を管理するU神社が「野生猿被害の警告看板を立てる」等の対策を講じていますが、初詣には多くの観光客も来ますので心配になりました。具体的に神社敷地内で野生猿が観光客に傷害等の被害を与えた場合に、観光推進事業を行っている〇町に賠償責任が生じる場合があるでしょうか。〇町には野生猿被害に対して何らかの対策を講ずる義務が生じるのでしょうか。


（　回　答　）
１．野生猿による被害についての原則的な考え方
　法律でいう不法行為は、人の行為による違法な行為によって損害が発生した場合を定めているのであり（民法第７０９条、国家賠償法等）、違法とは人間が認識できる法規範に反するという意味であるので、法規範性を認識できない「動物」や「自然現象」による損害の発生については、そもそも対象にしていないことになります。
　人に飼われている動物であれば別途、人の行為性（不法行為性）が認められる余地がありますが、全くの野生の動物、今回でいう野生猿による襲撃行為は、自然災害的な位置づけになり、誰かに法的責任を生じさせる問題にはなりません。つまり、法律上、不法行為にはならないということになります。

２．観光地として管理していることから、○町やＵ神社には観光客の安全管理義務があるのではないでしょうか。
　観光地では、観光資源である神社仏閣等の周辺に野生動物が生息し、敷地内で餌を求める等しており、野生動物自体を観光資源として利用している場合もあります。この場合、敷地の管理者である神社や観光地推進事業を行っている地方自治体に、野生猿の管理責任が生じる場合があるかは、地方自治体においても十分に検討されるべき問題です。
　飼主が襲撃をそそのかしたり指示したりした場合など、当該動物が人に飼育され、人の管理下にある場合において、当該動物の襲撃行為は、人である飼主の管理行為に内包される一体の行為（動物は飼主の道具や手段的役割）として、飼主の違法な行為と評価される場合があるからです。

(1)それでは、どのような管理を行っている場合に、野生猿等の管理義務違反（違法な行為）となるでしょうか。
①まずは、餌付けして飼育管理している場合は、野生猿を管理下に置いていることになり、個人が飼犬を所有している場合と同じように、管理下にある動物が他人に危害を与えないように管理する責任が生じることになります。
　この点で、かつて地方自治体が餌付けして野生猿を増やした経緯があるが、増えすぎたので餌付けを中止し野生猿の駆除を行って減数させていたが、数十年後に観光地化され観光客の餌やりにより観光施設敷地内に野生猿が下りてきたという事情がある場合に、「“先行行為”としての“餌付け”をしているので管理責任がある」とした主張に対し、「十数年前の餌付け行為は、襲撃事故において先行行為としての因果関係がない」として、地方自治体の管理責任（対策を取らなかったという不作為責任）を否定した裁判例があります（大阪地裁平成１４年８月３０日判例地方自治２４１号６１頁）。

②次に、野生猿の生息する観光施設敷地を管理又は運営している場合は、その観光施設敷地に含まれる野生猿も管理していることになるので、被害防止義務があるということになるでしょうか。
　この点については、観光施設敷地内のみに拘束して生息させている場合には、野生性は欠落して、飼犬や放牧牛と同じように人に管理されていることになるでしょうが、隣地山林との行き来が制限されていない自由な状態の場合には、野生猿であり、人に管理されていないことになりますので、敷地を管理していることがそのまま野生猿を管理しているということになるわけではないと考えられます。

③しかし、仮に、野生猿をパンフレットに載せたり、観光資源として表示したりして観光等に利用しているような場合には、野生猿という危険なものを利用することによって利益を受けているので、それから生じた損害については、条理上利益を受けている者が責任を負うべきであるとの考え方もあります。
　しかしながら、猿を利用して動物園あるいはそれに類似する施設を設けて観光資源に積極的に利用しているのであれば格別ではありますが、そのような形態ではない場合には、仮に、地方自治体や神社が野生猿の存在により、何らかの利益を得ているとしても、それは、せいぜい観光地としての名声や、観光客の増大など無形的かつ反射的なものにすぎず、これをもって地方自治体や神社が野生猿により利益を得ているものとは認めることは難しいと考えます。

④文化財保護法第１１１条（旧法７０条の２第１項）において、「文部科学大臣又は都道府県の教育委員会は、史跡、名勝又は天然記念物の指定若しくは史跡名勝天然記念物の仮指定を行うに当たっては、特に、関係者の所有権、鉱業権その他の財産権を尊重するとともに、国土の開発その他の公益との調整に留意しなければならない」と定めていることからして、文化財保護法も周辺の環境と調和をとりつつ動物を保護すべきことは当然の前提としているものと解されるから、野生猿を仮に天然記念物としている場合には、天然記念物である動物の管理団体には、天然記念物を保護するに当たっては、できるだけ周辺の住民等に危害が生ずるおそれが増大しないように配慮し、危害が生ずるおそれが増大した場合にはそれに対する配慮を行うべき注意義務を有するものと解されます。
　しかし、天然記念物と指定されている場合でも、その保護施策（例えば繁殖力増加策）としての結果であれば管理責任を問われますが、そうではなく、単に自然増加や管理者以外の観光客等の餌やり等の自然発生的な経過から危険性が生じた場合には、野生猿の管理をしているということにはなりませんので、その危険性発生の防止責任は生じないと解されます。

(2)具体的被害が認識できる場合の措置
　同様の事例で地方自治体の管理責任を否定した前掲の大阪地裁平成１４年８月３０日判決では「住民等の生命、身体に対する差し迫った重大な危険状態が発生しているなどの特段の事情も認められないから、地方自治体に猿害対策を講ずべき法的な作為義務が存在するとの主張は採用することができない」とされていることから、その反対解釈をすれば、「住民等の生命、身体に対する差し迫った重大な危険状態が発生している」場合には、地方自治体には、野生猿からの被害防止対策を取る義務があるとしていると解釈できます。
　そのような場合、農作物被害も発生していることが前提になりますが、観光客襲撃被害も多発するような場合には、地方自治体は、鳥獣の保護及び管理並びに狩猟の適正化に関する法律（以下、「鳥獣保護管理法」という。）（平成26年改正）により有害鳥獣捕獲などを通じた地域の生活環境の保全、農林水産業又は生態系に関する被害の防止を図る趣旨から、その対策を取る必要が生じますので、鳥獣保護管理法の観点から対策は取れないかという視点に留意しておいてください。

　

以　上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

（　相談事例　）

　マンション建設に反対であったA市の市長Bは、マンション業者甲のマンション建設手続きに際し、甲への非難発言や建築許可申請の取下げを要請したり、将来の給水への不利益を示唆したりするなどの妨害をして甲の名誉を棄損し、工事を遅延させた。このことについて市長Bは、甲のA市に対する国家賠償訴訟で敗訴し、さらに、A市の住民による国家賠償法第１条第２項による市長Bの故意又は重過失による求償権（3000万円）に基づく損害賠償請求住民訴訟でもA市（市長Bは訴訟参加）は敗訴し、改選選挙で新たに市長となったCが控訴取り下げをしたことから、裁判は確定した。そして、A市（新市長C）は、地方自治法（以下「法」という）第２４２条の３に基づき、A個人に対して3000万円の支払請求訴訟を提起した。
　ところが、裁判継続中にA市議会は、法第96条第1項第10号（議会議決要件：債権の放棄）の規定に基づき、議員提案の「A市の元市長Bに対する求償債権3000万円の請求権を放棄する」旨の議案が可決された（決議①）が、A市の新市長Cは、債権の放棄の意思表示の手続きを一切行おうとはしなかった。その後、裁判継続中に、A市議会は「A市の元市長Bに対する求償債権3000万円の請求権の行使を求める」との議決（決議②）をした。
　A市（新市長C）が、法第２４２条の３に基づき、B個人に対して3000万円の支払請求訴訟を行う場合、どういう結果になるのでしょうか。


（　回　答　）
　前号で、最高裁平成２３年７月２７日判決：「抗告訴訟について、地方公共団体が控訴又は上告を提起するには、議会の議決を要しない。また、抗告訴訟につき当該普通地方公共団体が適法な控訴もしくは上告の提起を又は上告受理申立てをした場合には、その議会がこれらの取下げを求める旨の決議をしたとしても、これらの効力が左右されるものではない。」としています。）を紹介しました、この裁判では「議会の決議」が問題とされました。
　本件相談事例は、東京高裁平成27年12月22日判決―判例地方自治405号18頁（原審・東京地裁平成26年9月25日判決・判例地方自治399号19頁）の事案に類似させたものですが、法第96条の関係では、第1項第10号で「権利を放棄すること」には「議決をしなければならない。」とありますので、議決①は法第96条での「議決」と考えることができますが、議決②については、判例では「議決」と言っていますが、「請求権の行使を求める」という議会の議決は、どういう位置づけなのかがよくわかりません。そこで、法第96条の議会議決をした後に、後日の議会で、過去の議決を撤回する議決ができるのか、先の議決と矛盾する議決をすることが許されるのかを、検討してみたいと思います。

１．議会の「議決」と「決議」
　「議決」とは国会に限らず地方議会なども含め「賛否を決定して議会を通過すること」、「決議」とは、法律・条例の制定の形をとらずに議会が「意思表明するとき」の手段として使われる場合、又は「決定された事項」をいう、との見解が一般的ですが、他の区別方法としては、「議決」は議会が法令上の権限に基づき意思決定する場合、「決議」は法令上の権限に基づかないで事実上その意思決定する場合をいう、との区別もあるようです（大出俊郎：「現代地方自治全集３」参照）。この見解からすれば、議決①は債権放棄議決ですから法第96条の権限に基づく「議決」であり、議決②は請求権行使議決であって、明確な法的根拠はありませんので、「決議」にすぎないことになります。

２．そもそも、住民訴訟で勝訴した請求権を議会が放棄議決（議決①）をすることは可能なのでしょうか。
　この点については、最高裁平成24年4月20日第二小法廷判決（判例地方自治363号34頁）で「個々の事案ごとに、当該請求権の発生原因である財務会計行為等の性質、内容、原因、経緯及び影響、当該議決の趣旨及び経緯、当該請求権の放棄又は行使の影響、住民訴訟の係属の有無及び経緯、事後の状況その他諸般の事情を総合考慮して、これを放棄することが普通地方公共団体の民主的かつ実効的な行政運営の確保を旨とする地方自治法の趣旨等に照らして不合理であって議会の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たると認められるときはその議決は無効となる。」との判断基準が示されているのですが、具体的にどのような場合が議決は有効となり、又は無効となるのか、難しいところです。原則的に議会の議決は議会の裁量権が認められますので、請求権放棄に合理的理由があれば有効な決議であると判断するのが原則だろうと思います。その意味では、住民訴訟で勝訴した請求権を議会が放棄議決（議決①）をすることは可能であると考えます。

３．次に、議会での請求権放棄議決がなされた場合、その議決だけで、当該請求権は消滅するのでしょうか。それとも、議決とは別個に長の執行行為（放棄の意思表示行為）が必要なのでしょうか。
　上記最高裁判決（平成24年4月20日第二小法廷判決）では、「条例の形式により放棄される場合を除き、長の執行行為、放棄の通知等の意思表示を要する。」とされましたが、債権消滅という実体的効果が生じるためには、民事上の意思の表示が必要ですので（民法第519条の免除の意思表示規定参照）、条例の場合に公布行為があるように、議会の債権放棄議決の場合にも放棄の意思表示を必要としていると考えるのが妥当だろうと思われます。
　本件事例の東京高裁平成27年12月22日判決においても「普通地方公共団体による債権の放棄は、条例による場合を除き、その議会が債権の放棄の議決をしただけでは放棄の効力は生じないのであって、その効力が生ずるためには、その長による執行行為としての放棄の意思表示を要すると解すべきであり、そうすると、本件放棄議決によって、直ちに本件求償権は消滅せず、A市の市長による本件求償権の放棄の意思表示がされるまでは、本件求償権は消滅しないと解される。」としています。
　しかしながら、本件事例のように、対立首長が執行行為を担当する場合には、その行使は極めて難しいことになりますので、その場合には、執行行為をしないことが違法である（不作為の違法行為）という新たな問題が生じることになるのではないかと考えます。
　この点、本件事例の東京高裁平成27年12月22日判決は、その後の改選議会による議決②の「請求権の行使」決議を、最新の市議会の議会の議決として尊重されるべきであるから、その議会の新決議に従って、旧市長Bへの放棄の意思表示をせずに、支払請求をしたことは権限の濫用に当たるとか又は信義則に反するとかいうことは言えない、と判断して、旧市長Bに対して3000万円を支払えとの認容判決をしています。

４．そもそも、法第96条の議会議決をした後に、後日の議会で、過去の議決を撤回する又は取り消すという議決ができるのか、先の議決と矛盾する議決をすることが許されるのでしょうか。
　この点、本件事例の東京高裁平成27年12月22日判決は「その後の改選議会による議決②の「請求権の行使」決議を最新の市議会の議決として尊重されるべきである」としていますが、この判決では、この論点を十分に検討していないのではないかと思われます。
(1)まず、行政実例上（行政実例昭和8年2月7日）は、「議会は有効に行われた議決を後に至って取り消すことはできない。」としています。また、「議決により又は議決に基づく執行行為により、法的効果が確定し、行為が完了するようなものについては前の議決の効果を失わせるような議決を行うことはできない。」とされています（松本英昭・新版逐条地方自治法348頁）
　そもそも、議会の議決事項については、法第96条第2項により定めるものを除き、制限列挙主義が取られています。議会の議決事項として定められている「請求権の放棄」議決がありながら、議決事項と定められていない「請求権の行使を求める」という事実上の意思表明にすぎない決議を、放棄議決を覆す決議と位置付けることには疑問があります。
(2)本件では、判例の立場からすれば、請求権放棄の議決の後に必要な長の執行行為（放棄の意思表示）がなされていないので、まだ法的効果は生じていないので、「議決により又は議決に基づく執行行為により、法的効果が確定し、行為が完了するようなものについては前の議決の効果を失わせるような議決を行うことはできない」（松本英昭・新版築城地方自治法348頁）とされる見解に反するものではないと解されているのだろうと思います。
(3)しかしながら、議会が有効に行った議決を取り消すような決議をすることはできないのではないかという観点、そして、新市長Cが有効な議会の請求権放棄議決どおりの執行行為を怠った点は違法な不作為としての不法行為になる可能性が高いという観点からすれば、別の結論もあり得たと思われます。
　本件の一審判決（東京地裁平成26年9月25日判決・判例地方自治399号19頁）は、議決②（請求せよとの決議）がなされる前の時期の判決ですが、「A市市長Cは、本件放棄議決に異議があれば法第１７６条の規定する再議に付する手続きを取るべきであり、その手続きも取らないで本件求償権の放棄の意思表示をしないことは、権限の濫用及び信義則違反である。」として、請求棄却しています。

５．本件事例の場合の判決は、一審の東京地裁判決は「請求棄却」、二審の東京高裁判決は「請求認容」と全く逆の判断をしています。仮に、東京高裁判決に従って、求償権の３０００万円を旧市長Bが支払った場合でも、旧市長Bは、「新市長Cが議決①の放棄決議を無視して執行行為をしなかったことは、違法な不法行為である、その結果、３０００万円の支払い義務が生じ、損害を被った。」として、A市に対して国家賠償訴訟を起こすことが想定されます。結局は、裁判費用や賠償費用等にA市の公費だけが使われていく悪循環になってしまうという印象が残ります。

　

以　上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

（　質　問　）

　地方自治体が訴訟を提起したり巻き込まれて訴訟で訴えられたりすることがありますが、地方自治体の裁判については、どのような場合に議会の議決が必要なのでしょう？


（　回　答　）
　町村会を通じての町村の相談においても、裁判的解決を図る必要のある相談事例が増えてきています。住民側から訴えられる場合の対応は、それぞれの町村でもある程度の経験やノウハウがあるようですが、地方自治体から訴える場合や訴訟的な解決をする場合の「議会の議決」手続を経験されている町村は少なく、町村での担当職員が手続の仕方に迷っておられる場合が散見されます。そこで、今回は、地方自治体が裁判を提起する場合の手続を中心にお話ししてみたいと思います。

１．地方自治法第96条第1項は、地方公共団体の基本的且つ重要な事項についての意思決定方法として「議会の議決」を要すると規定しており、その第１２号は「不服申立て、訴えの提起、和解、あっせん、調停、仲裁」について議会の議決を要するものと定めています。

２．議会議決要件は、法的有効要件（法定条件）として、地方自治体の法律行為を有効にすることを意味しますが、訴訟の場合には、「議会の議決」は訴訟要件（裁判をするのに有効な要件）を意味することになり、議会の議決のない訴え提起は訴訟要件を具備しない不適法な訴え提起となり「訴え却下」されることになります。
　逆に、議会の議決がある場合には、その議決証明書等を提出して証明することになり、裁判の審理をしてもらうことになります。

３．地方自治法第９６条第１項第１２号の「訴えの提起」に当たるものとしては、
　①第一審裁判所への訴え提起
　②第一審訴え提起の議決時に特別に除外された上訴（控訴、上告）の提起
　③附帯控訴
　④地方自治体被告敗訴事件の上訴（控訴・上告）の提起
がありますが、平成１６年の行政事件訴訟法改正に伴い、被告適格が行政庁から国又は公共団体に変更された「普通地方公共団体を被告とする訴訟（抗告訴訟）」は、規定上除外されており、その上訴についての議会の議決は必要ありません。（最高裁平成２３年７月２７日判決：「抗告訴訟について、地方公共団体が控訴又は上告を提起するには、議会の議決を要しない。また、抗告訴訟につき当該普通地方公共団体が適法な控訴もしくは上告の提起を又は上告受理申立てをした場合には、その議会がこれらの取下げを求める旨の決議をしたとしても、これらの効力が左右されるものではない。」としています。）
　「訴えの提起」とは、原告として訴えることであり且つ判決を求める訴訟行為ですから、議会の議決が不要な訴訟行為としては、
　①地方自治体が被告として応訴する場合
　②判決を求めていない、支払督促申立て（ただし、異議申立時の訴訟移行時に議会の議決が必要になる）、保全命令（仮差押・仮処分）申立て などがあります。

４．訴え提起の場合の議会の議決手続
(1)議会での議決を得る手続としては、各地方自治体で条例や規則で定めてあると思いますが、おおよそ、
　①「議決要求書」に件名、提案の理由を記載すること
　②提案理由の欄には、議案説明を行うために各部長等が議会で読み上げる原稿を記載すること
　③添付書類文案のほか、必要に応じ事案の概要が分かる簡潔な資料を添付すること という要領が示されています。
(2)問題は、提案の理由の記載方法や事案の概要の記載程度についての基準が実務的にわからずに困惑している職員が多いようです。確かに、行政公務員が裁判的な内容を具体的に文書にまとめるのは難しいかも知れませんが、議会議決のための文書作成として訴訟的な文書を書けということではないと思います。要は、
　①地方自治体と訴訟相手との間にある紛争の内容
　②任意解決協議してきた経緯と任意解決が困難な事情
　③訴訟当事者の表示
　④請求内容と請求理由
　⑤費用の見積り
を簡潔に記載すればいいと思います。
　弁護士が事前に訴訟提起の相談を受けた場合、議会議決用の資料として訴状案を作成する場合もありますが、訴状には、細かい訴訟上の記載（手数料とか訴訟費用負担、証拠目録等）をしていますので、そのような資料を提出した場合の議会からの質問準備のために(*1)、訴訟費用等のレクチャーまでしないといけなくなるのは大変ですので、訴状案をそのまま添付して事案の概要の説明や提案理由に代えるのは望ましいことではありません。自分のわかる範囲で自分の言葉で、事案の概要の説明や提案理由を起案すべきでしょう。
　(*1)例えば、訴訟費用は弁護士に払う弁護士費用まで含むのか。勝訴した場合には弁護士費用も相手から回収できるのか、甲号証とは何か。請求の趣旨や請求の原因は何をいうのか、訴状で事実内容が細かく全部述べられていないのは主張不足ではないか・・・などの訴訟技術上の説明を議会でしないといけないというのは、担当者としては気苦労と負担ばかりを多くするだけだと思われます。
(3)議会の議決がなされた場合には裁判所への提出のために「議決証明書」の交付を受けておく必要があります。

５．裁判上の和解の場合の議会の議決手続
(1)議会の議決を得て訴え提起した訴訟において、最終的に判決をしないで裁判上の和解をして訴訟終了する場合もありますが、裁判上の和解をする場合にも、再度の「議会の議決」を必要とします。
　これは、地方自治法第９６条第１項第１２号が「訴え提起」以外に「和解」にも議会の議決を求めているからです。一般的に「金銭を交付して」和解する場合が多いのですが、予算を確保して和解通りの金額をすみやかに支払える準備をするためにも、和解手続きにおいては「議会の議決」を得ておく必要があるでしょう。
(2)この場合には、議決要求書には、裁判の経緯、裁判所の和解勧告案の内容、和解を受ける場合のメリット、デメリットを記載することになるでしょう。資料としては裁判所に和解勧告の際に、勧告案を文書でいただきたいと上申し、その勧告案文書を使用すれば便利です。メリット、デメリットは、判決になれば勝訴する可能性が低い、勝訴しても相手方控訴で訴訟費用と裁判時間に多くを要する、裁判所の考えによる公平な基準で早期解決が図れる、という内容を説明していくことになるのが多いでしょう。
(3)示談や裁判外和解の場合
　議会議決事項の「和解」の場合は、裁判上の和解のみを対象とするものではありません。例えば、町村の職員が軽微な物損事故を起こし、損害保険会社が代行して、被害者と示談を結び、賠償金は全額保険会社が支払うというような場合にも、示談＝和解ですので（「新版逐条地方自治法第４次改訂版」松本英昭著　３３９頁によれば、「和解」とは、民法第６９５条の規定による民事上の和解、民事訴訟法第８９条の訴訟上の和解及び同法２７５条の訴訟提起前の和解、これら全てを含むと解されています。）、職員による職務中の自動車事故の損害賠償に関する示談は、地方自治法第９６条第１２号に規定する地方公共団体を当事者とする和解に該当することになりますし、示談で損害賠償額を定めることは、「法律上その義務に属する損害賠償額を定めること」（地方自治法第９６条第１項１３号）にも該当します。
　したがって、職員による職務中の自動車事故の損害賠償に関する示談は、例え軽微なものであっても、議会の議決事項となります。
　しかしながら、地方自治法第１８０条の議会の委任による専決事項の規定によって、軽微な物損事故でその賠償金が保険会社から支払われ、実質的に自治体の債務ともいえないような支払については、町村長の専決事項とする措置をとっている場合があります。そのような措置を取っている場合には、議会の議決は個々には必要ありません。この場合、議会へは事後報告ですませることができます。（地方自治法第１８０条第２項）

　

以　上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

（　質　問　）

　議会の議決を得ることを停止条件とした仮契約又は入札手続において、議会議決が得られなかったとする。その原因として行政側が故意に議決努力を怠った場合は、民法第130条（条件成就妨害のみなし規定）の適用があるとして、議会の議決があったとみなして有効な契約が成立したものとできるのでしょうか？


（　回　答　）
１．地方自治法（以下「法」という。）第96条は、二元民主制（首長選挙と議員選挙）からくる、首長と議会との権限分掌を基本的に定めているものであり、地方公共団体の意思の決定は、首長その他の執行機関がそれぞれ自己の権限内で自ら決定し、それが地方公共団体の意思とされる（法第138条の2、法第138条の3）のですが、他方、地方公共団体の基本的かつ重要な事項についての意思決定は、議会の議決によって地方公共団体としての意思が決定されるとするものです。
　議会の議決事項については「次に掲げる事件を議決しなければならない。」として、法第96条第1項に制限列挙主義が採用されていますので、第1項に規定されている事項及び第2項で定められた事項以外には、議会の議決は地方自治体の意思決定手続としては求められてはいないということになります。

２．法第96条の議会議決要件においては、各号に規定する法律行為（例えば、第5号の多額の契約については契約締結行為、第10号の権利の放棄については権利の放棄の意思表示など）と、「議会の議決」が双方揃って、初めて有効な行為となると理解されています。
　したがって、議会の議決は対象行為（契約行為等）の法定有効要件（法定条件）であるとされますが、その性質は、一見、契約の効力を発生させる「停止条件」と類似します。
　停止条件とは、民法第127条第1項で「停止条件付法律行為は、停止条件が成就した時からその効力を生ずる。」と定めるように、条件成就まで法律行為の効力を停止させている条件のことをいいます。例えば、公務員試験に合格したら自動車を購入してあげよう。」という自動車贈与の契約は、「公務員試験に合格する」という条件成就までは贈与契約の効力は停止しているという場合をいいます。
　議会議決要件の場合にも、例えば「議会の議決が得られたら、すでに締結した土地の売買契約が有効になります。」という土地売買契約の場合には、「議会の議決を得る」という条件成就までは土地売買契約の効力が停止されているという場合と同じではないかと考えるわけです。
　そのような考えの場合には、さらに、民法の「条件」について定めている規定（民法第127条～第134条）の適用又は類推適用をすることも可能と解釈されますので、民法第130条で「条件が成就することによって不利益を受ける当事者が故意にその条件の成就を妨げたときは、相手方はその条件が成就したものとみなす。」と定められている規定を類推適用して、議会の決議が得られない場合でも、議会の議決を得ることを首長はじめ行政機関が妨害した場合には、停止条件としての議会の議決が得られたものとみなして、土地売買契約を有効にすることができると考えることになるわけです。
　しかしながら、この考え方はどうでしょう？二元民主制で権限分掌をしている事項において、首長ら行政機関の事情によって、議会の基本的な権限が無視されるという不合理な結果にならないでしょうか？

３．法的解釈としては、議会の議決を経ていない法律行為は、有効な法律行為ではありません。この点が、条件付きながら停止条件付法律行為が有効な法律行為とされる場合とは根本的に異なるのです。
　法の定める議会議決の法的有効要件は、地方公共団体の基本的かつ重要な案件で地方公共団体の財産運営に与える影響が大きい場合には、民主主義の原理・住民自治の原則から現実の議会の意思による判断を要するとしたものであり、他の要素（取引安全の保護等）から、擬制的に要件としてその成就を認められる性格のものではないのです。
　したがって、法的有効要件の性質に反する規定（例えば、民法第130条のように、法定要件が備わっていないのに、条件成就の妨害で法的有効要件が備わったとみなすような規定）は、法的有効要件については適用がないとせざるを得ません。
　質問へのご回答としては、仮に議会の議決に関する妨害行為があったとしても、議会の議決が現実になされていない以上は、議会の議決があったとみなすことはできませんので、有効な契約が成立したとはいえないということになります。

４．なお、この理は、農地の所有権移転契約の法定有効要件である「知事の許可」の場合の、最高裁昭和３６年５月２６日判決で明らかにされています。
　参考として、判決要旨を引用しておきます。
　◎農地の売主が故意に知事の許可を得ることを妨げた場合でも、買主は、民法第130条の類推適用による条件の成就を主張することができない。
　「原判決が、農地の所有権移転を目的とする法律行為は都道府県知事の許可を受けない以上法律上の効力を生じないものであり（農地法3条4項）、この場合知事の許可は右法律行為の効力発生要件であるから、農地の売買契約を締結した当事者が知事の許可を得ることを条件としたとしても、それは法律上当然必要なことを約定したに止まり、売買契約にいわゆる停止条件を附したものということはできないとしたことは正当である。
　そして、かりにいわゆる法定条件にも性質のゆるすかぎり民法の条件に関する規定の類推適用あるものとしても、原判決が、上告人と被上告人Ｂとの間の本件農地売買契約について、たとえ、被上告人Ｂに所論のような条件の成就を妨げる行為があつたとしても、民法130条の規定の適用によつて、右売買契約が効力を生じて上告人が本件農地の所有者となつたものとすることはできない、従つて上告人が既に右農地の所有者となつたことを前提とする上告人の本訴請求は理由がない旨判示したことは正当である。何となれば、農地の売買は、公益上の必要にもとづいて、知事の許可を必要とせられているのであつて、現実に知事の許可がない以上、農地所有権移転の効力は生じないものであることは農地法3条の規定するところにより明らかであり、民法130条の規定するような当事者の「看做す」というがごとき当事者の意思表示に付する擬制的効果によつて右農地所有権移転の効力を左右することは性質上許されないところであるからである。」

　

以　上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

　８月はお盆の時季ですね。人生は一度限り、それゆえに価値のあるものです。そして、かならず終わりを迎える時は訪れます。最近では、自分の葬式やお墓を事前に決めておくという、「就活」ならぬ「終活」が話題となっています。相続トラブルを事前に回避するために、「終活」の一環として、 民法の規定している相続の仕組みを楽しく理解しておきましょう。
　ところで、今年から国民の休日として「海の日」のほかに、「山の日」（８月１１日）が制定されたのをご存じでしょうか。そこで、海や磯の題材を家族の名前にしている漫画（サザエさん）に代わって、山や農村の題材を家族の名前にした「キノコさん」一家という架空の一家の家族関係を参考に、相続関係について考えてみようと思います。
　なお、前提として、相続人の欠格事由（民法第８９１条）、相続人の廃除（民法第８９２条、民法第８９３条）、相続の放棄（民法第９３８条、民法第９３９条）等の事情はなかったものとします。

　(図)　キノコさん一家親族図




（　質　問　）

　たけのこくわえたどら犬をよく素足で追いまわしていたとても陽気な山田(旧姓山野)キノコさんは、つい先日に亡くなられてしまいました。キノコさんには１０００万円の財産がありました。キノコさんの遺産はどのように相続されるのでしょうか。


（　回　答　）
１、まず、亡くなられた本人は「被相続人」となります。被相続人の「配偶者」は、欠格事由がある場合等の一部の例外を除き、常に相続人となります（民法第８９０条、以下条名のみを表示します）。
　そして、「子」は、第１順位の相続人となります（民法第８８７条）。配偶者と第１順位の相続の場合の法定相続分は、配偶者が２分の１，子は２分の１からさらに子の人数で割った割合が相続分となります（民法第９００条第１項１号及び４号）。
　今回の図でいうと、キノコさんは「被相続人」となります。「配偶者」である夫のマツオさんは、２分の１の５００万円を相続します。「子」であるタラノメさんには他に兄弟姉妹がいないので、そのまま２分の１の５００万円を相続します。もし、ほかに４人の兄弟姉妹がいた場合、第１順位の相続人の相続分はさらに５分の１ずつ分けますので、タラノメさんは、５００万円の５分の１の１００万円を相続します。
　また、もし、タラノメさんに子どもがいて、タラノメさんが亡くなられていた場合、その子ども、すなわち、キノコさんから見て、孫が相続人となります（民法第８８７条第２項）。孫に子どもがいて、「子」や孫が亡くなられていた場合も同様に、孫の子どもすなわち、ひ孫が相続人となります（民法第８８７条第３項）。これを代襲相続といいます。

２、被相続人の「親」は、第２順位の相続人となります（民法第８８９条第１項１号）。具体的には、子や孫がいない若しくはすでに亡くなっているというような、第１順位の相続人がいない場合に相続人となります。そして、このような場合における法定相続分は、配偶者が３分の２、親は３分の１となります（民法第９００条第１項２号）。
　今回の図でいうと、タラノメさんがすでに亡くなられていた場合、夫のマツオさんは、３分の２の約６６６万円、親である山野森平さんとサチさんは、３分の１の約３３３万円をさらに人数で割った約１６６万円をそれぞれ相続します。（千円単位以下を切り捨てています。）

３、被相続人の「兄弟姉妹」は、第３順位の相続人となります（民法第８８９条第１項２号）。具体的には、子や孫はおらず、親も亡くなっているというような、第１順位の相続人や第２順位の相続人がいない場合に相続人となります。このような場合における法定相続分は、配偶者が４分の３、兄弟姉妹が４分の１となります（民法第９００条第１項３号）。
　今回の図でいうと、子のタラノメさんと親の森平さんやサチさんが亡くなられていた場合、夫のマツオさんは、４分の３の７５０万円、「兄弟姉妹」である弟のタケオさんと妹のワラビさんは、４分の１の２５０万円をさらに人数で割った１２５万円をそれぞれ相続します。
　兄弟姉妹もすでに亡くなられている場合には、兄弟姉妹の子どもすなわち、被相続人の甥や姪が相続人となります（民法第８８９条第２項）。ここで、気を付けなければならないのは、この代襲相続は甥や姪までに限定され、その甥や姪の子どもにまでは代襲相続は適用されないということです。この点において、第１順位の代襲相続がどこまでも認められる場合と異なります。

４、そして、すでに配偶者が亡くなられていた場合においても、第１順位の子や孫、第２順位の親、第３順位の兄弟姉妹、の順で全部（ただし同順位複数の場合は均等割合）を相続します。
　今回の図でいうと、「配偶者」である夫のマツオさんがすでに亡くなられていた場合、「子」のタラノメさんは、１０００万円を相続します。「子」もすでに亡くなっている場合、親の森平さんとサチさんは、５００万円をそれぞれ相続します。「子」も親もすでに亡くなっている場合、「兄弟姉妹」のタケオさんとワラビさんは、５００万円をそれぞれ相続します。

５、以上が「民法の定める法定相続分」のおおまかな説明ですが、この相続分は、被相続人の意思（遺言）や、相続人の意思（遺産分割協議）等によって、変更することができます（民法第９０２条、民法第９０６条等）。何も決めていなかった場合や争いがある場合等に法定相続分が用いられますが、あくまでも、被相続人や相続人の意思が優先される仕組みとなっているのです。
　相続は、死亡によって開始する（民法第８８２条）とされており、ある日突然に相続は開始される場合が多いので、予測がとても困難です。それゆえ、相続のトラブルを事前に回避するには、相続の話をタブーにするのではなく日頃から話し合うこと、または、事前に適式な遺言書（公正証書遺言、自筆遺言等）を作成して被相続人としての意思を明確にしておくこと等をお勧めいたします。

　

以　上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

　町営住宅の居住者が住宅使用料につき長期の延滞状態でありながら、町営住宅に居住し続けている場合、どのような方法で退去手続き及び延滞使用料を回収することができるか？

　（参考事例）
　　契約者（甲）は妻（乙）子（丙）と三人で町営住宅Aに平成１０年４月から居住していているが、平成２０年頃に失業し臨時雇用の仕事しかしていないことから、使用料の延滞が続き、遅れ遅れで何とか支払いを続けてきた。しかしながら、平成２３年４月からは全く支払いが行われなくなったため、平成２４年４月には分割支払確約書を締結したが、それでも全く支払いが行われず、平成２８年４月に至った。連帯保証人は、甲の叔父（丁）であり、町内で農業を営んでいる。
　

（　回　答　）

１　公営住宅の使用料債権の管理の基礎知識

(1)公営住宅使用料（家賃）債権は、私法上の債権である。
　従来、公営住宅の使用料（家賃）債権が非強制徴収の公債権か、私債権かが明確ではなく、市営住宅は「公の施設」（地方自治法第２４４条第１項）であることから、公営住宅の使用料（家賃）債権は、公の施設の使用料としての公債権（地方自治法第２３１条の３第１項）として管理してきた地方自治体も多い。
　しかしながら、最高裁昭和５９年１２月１３日（判例タイムズ５４６号８７頁）では「公営住宅の使用関係の法律関係は基本的には私人間の家屋賃貸借と異なることはない」「従って、公営住宅の使用関係については、公営住宅法及びこれに基づく条例が民法及び借家法の特別法として適用されるが、原則として民法及び借家法の適用がある」として私法上の賃貸借関係と同じであるとしているので、公営住宅の使用料（家賃）債権は、私法上の債権（私債権）である。

(2)私債権としての消滅時効は５年である。
　私債権としての公営住宅使用料（家賃）債権の消滅時効は、民法第１６９条による「定期給付債権」としての５年となる。
　本件では、かかる時効問題は生じていない。
　なお、私法上の債権の消滅時効であるから、５年の消滅時効期間が経過したとしても、入居者による時効の援用がないかぎり（民法第１４５条）、家賃債権は消滅しないことに留意すべきである（５年の経過のみで不能欠損処分はできない）。
　入居者からの時効援用がなされずに不納欠損処理を行うには、議会の権利放棄等の承諾決議が必要となる（自治法第９６条第１項１０号）。

(3)私債権であるので、滞納処分による強制徴収手続きはできない。
　私債権としての公営住宅使用料（家賃）債権の延滞に対しては、滞納処分による強制徴収手続きの適用はなく、最終的には民事訴訟手続及び民事執行手続きによる強制執行手続きでの回収を図ることになる。
　

２　公営住宅の使用料債権の回収方法

(1)私債権であっても、その回収方法については地方自治法ないし地方自治法施行令の手続きの定めがある。
①地方自治法第２４０条（債権）
　１　この章において「債権」とは、金銭の給付を目的とする普通地方公共団体の権利をいう。
　２　普通地方公共団体の長は、債権について、政令の定めるところにより、その督促、強制執行その他その保全及び取立てに関し
　　必要な措置をとらなければならない。
　３ 普通地方公共団体の長は、債権について、政令の定めるところにより、その徴収停止、履行期限の延長又は当該債権に係る債
　　務の免除をすることができる。
　（４以下は省略）

②地方自治法第２３１条の３（督促、滞納処分等）
　１　分担金、使用料、加入金、手数料及び過料その他の普通地方公共団体の歳入を納期限までに納付しない者があるときは、普
　　通地方公共団体の長は、期限を指定してこれを督促しなければならない。
　２　普通地方公共団体の長は、前項の歳入について同項の規定による督促をした場合においては、条例の定めるところにより、手
　　数料及び延滞金を徴収することができる。
　３ 普通地方公共団体の長は、分担金、加入金、過料又は法律で定める使用料その他の普通地方公共団体の歳入につき第一項
　　の規定による督促を受けた者が同項の規定により指定された期限までにその納付すべき金額を納付しないときは、当該歳入並
　　びに当該歳入に係る前項の手数料及び延滞金について、地方税の滞納処分の例により処分することができる。この場合におけ
　　るこれらの徴収金の先取特権の順位は、国税及び地方税に次ぐものとする。
　（４以下は省略）

③地方自治法施行令第１７１条（督促）
　普通地方公共団体の長は、債権（地方自治法第２３１条の３第１項に規定する歳入に係る債権を除く。）について、履行期限までに履行しない者があるときは、期限を指定してこれを督促しなければならない。

④地方自治法施行令第１７１条の２（強制執行等）
　普通地方公共団体の長は、債権（地方自治法第２３１条の３第３項に規定する歳入に係る債権（以下「強制徴収により徴収する債権」という。）を除く。）について、地方自治法第２３１条の３第１項 又は前条の規定による督促をした後相当の期間を経過してもなお履行されないときは、次の各号に掲げる措置をとらなければならない。ただし、第１７１条の５の措置をとる場合又は第１７１条の６の規定により履行期限を延長する場合その他特別の事情があると認める場合は、この限りでない。
　一 担保の付されている債権（保証人の保証がある債権を含む。）については、当該債権の内容に従い、その担保を処分し、若しくは競売その他の担保権の実行の手続をとり、又は保証人に対して履行を請求すること。
　二 債務名義のある債権（次号の措置により債務名義を取得したものを含む。）については、強制執行の手続をとること。
　三 前二号に該当しない債権（第一号に該当する債権で同号の措置をとつてなお履行されないものを含む。）については、訴訟手続（非訟事件の手続を含む。）により履行を請求すること。

(2)具体的な手続きの流れ
①納期限までに家賃を納付しなかった契約者（甲）に対して督促状を発送する。この発送時期を１ケ月ではなく３ケ月の滞納があった場合とする例もある。
②上記督促状に対しても滞納家賃を納付しない場合には、催告書を送付する。催告書には、納付が無い場合には法的措置を講じる旨の記載をする取扱例、滞納の事実を保証人である叔父（丁）へ通知すると記載する取扱例が多い。
③上記催告書に対しても滞納家賃を納付しない場合には、契約者（甲）への最後通告書を発送し、最終催告期限の通知と明渡請求（使用許可取消）及び訴え提起の予告をして、保証人（丁）への通知書を同時に発送する。
　＊この時点でも保証人である叔父（丁）に対して何ら通知しない取扱例が多いようであるが、後日、保証人から「多額の延滞になるまでなぜ知らせなかったか！」との非難を受けることになる。また、長期の滞納期間に何ら保証人に催告もしていない例では、保証人に対する滞納家賃請求は認めないとする判例（広島地裁福山支部平成２０年２月２１日判決、東京地裁平成２４年７月２８日判決判例時報２１９８-７３等）もあるので、このような実務例は早急に改めるべきである。
④上記最終通告書にも応じない場合には、契約者（甲）に対して、住宅Aの条例に基づく契約解除又は使用許可取消を通知し、明渡し期限を指定した明渡し通知書を送付する。

(3)支払督促
　督促手続とは、債権者からの申立てに基づいて，原則として，債務者の住所のある地域の簡易裁判所の裁判所書記官が，債務者に対して金銭等の支払を命じる制度（民事訴訟法「以下、民訴法」第３８２条）である。
　＊民事訴訟法第３８２条：金銭その他の代替物又は有価証券の一定の数量の給付を目的とする請求については、裁判所書記官は、債権者の申立てにより、支払督促を発することができる。ただし、日本において公示送達によらないでこれを送達することができる場合に限る。
　この制度が利用できるのは「金銭その他の代替物又は有価証券の一定の数量の給付を目的とする請求」（民訴法第３８２条）のみであるので、家賃請求のみなら利用できるが、住宅の明渡請求まで行うには、この制度は利用できない。

この督促手続制度の特徴としては、
ア 裁判所書記官は、債務者の言い分を聞かないで金銭等の支払を命じる「支払督促」を発することとされている（民訴法第３８６条第１項）。
　＊支払い督促は、地方自治法第９６条第１項の議会議決要件には該当しないので申立て時点では議会の議決は不要であるが、訴訟以降の際には議会の議決が必要となることに留意する。）
イ 債務者は、支払督促又は仮執行宣言を付した支払督促の送達を受けた日から２週間以内に、その支払督促を発した裁判所書記官の所属する簡易裁判所に「督促異議の申立て」をすることができる（民訴法第３８６条第２項、民訴法第３９１条第１項）。仮執行宣言を付した支払督促について督促異議の申立てがない場合には、その支払督促は、確定判決と同一の効力を有するものとされ（同法第３９６条）。債権者は、「仮執行の宣言が付された支払督促」又は「確定判決と同一の効力を有するものとされた支払督促」に基づいて強制執行の申立てをすることが可能となる。
ウ 　ただし、債務者が所定の期間内に「督促異議の申立て」をすると、通常の訴訟手続に移行し、その手続の中で、裁判官が改めて債権者の請求が認められるかどうかを審理することになる（民訴法第３９５条）。

(4)民事調停
①民事調停手続き（民事調停法、民事調停規則）は、簡易裁判所での話し合い解決方法である。調停申立て様式は、裁判所に書式が備えてあるので、それに従って素人でも申立てができ易くなっているので、この手続きに弁護士を依頼する必要はないであろう。
　この場合には、住宅の明け渡しでも延滞家賃の支払いの請求でも対象にすることができるが、居住者が話合い解決すら望まない場合には何ら解決が図れないこととなる。通常は、すでに、町の担当者で上記督促、催告、最終通告まで行なっているのであるから、裁判所での話合いも受けない可能性が高いものと思われる。調停を申し立てるには地方自治法第９６条第１項の議会の議決が必要である。
②ただし、上手く調停での話合いができれば、「延滞家賃を分割で支払い、それを怠った場合には直ちに住宅を明け渡す」との調停条項を入れ込んで、次の段階では、この調停調書に基づく「住宅明渡」強制執行ができる状態になるので、全くメリットがないわけではない。

(5)民事裁判
①住宅の明渡請求も延滞家賃の支払い請求も法的な強制力をもって解決したい場合には、民事訴訟として契約者（甲）と叔父（丁）に対して、住宅明渡請求及び延滞家賃支払請求の訴訟を提起することが最も基本的な解決方法になる。そこで裁判所から勝訴判決をもらえば、判決書に基づいて後述する住宅明渡強制執行手続が可能となるからである。
②訴訟の場合には、申立側が「訴状」という書面と証拠を地方裁判所（簡易裁判所でもよい場合がある）に提出する必要があり、専門的な文書になるので、この場合には弁護士に依頼していただくほうがよろしいかと思われる（報酬費用としては少なくとも２０万円～３０万円程度であろうか）。
　訴訟の場合には、住宅明渡請求だけでなく、延滞家賃の請求や明け渡すまでの使用料損害金の請求を必ず同時にしておく必要がある。なぜなら、明渡強制執行の際に、居住者らが持ち出すべき家財を持ち出さずに、執行官が家財保管をする費用を負担しなければならないようになった場合に、その家財を延滞賃料債権で差し押さえて売却処分をしてもらうことで、保管料の負担を免れることが可能となるからである。
　この民事訴訟の方法の場合には、訴える時点で、地方自治法第９６条１項の議会の議決が必要である。
③民事訴訟の場合、第１回弁論に、相手が出頭しない場合には、欠席裁判となって、証拠調べもなく、勝訴判決がなされる（民事訴訟法第１５９条第３項）。
④裁判での証拠調べにおいては、人証（証人尋問）と書証（文書の取調べ）の二種類が行われるが、書証として準備する必要があるのが、次の文書である。
　・公営住宅条例・管理規約
　・使用許可文書又は住宅使用契約書（保証人の保証契約文書も含む）
　・督促や催告をした文書
　・使用許可取消又は使用契約を解除したことを示す文書
　・家賃を管理している文書（延滞額を証明できる文書）
　・対象家屋の評価額を示すもの（固定資産評価がない場合には近隣評価のもの）
　・対象家屋を特定する登記又は図面
　・議会の議決証明書

(6)強制執行
　住宅明渡しの強制執行は、執行官が執行機関として担当するので、地方裁判所の執行官に強制執行申立てをする必要がある（民事執行法）。勝訴判決をもらったからそのまま自動的に執行官が強制執行をしてくれるわけではなく、改めて費用を払って（約５万円～１０万円）申立てをすることが必要である。その際、本人等が家財道具を任意に持ち出さず、執行官が強制的に持ち出さないといけない場合には、持ち出した家財道具は甲らの所有物であるので引き取るまで執行官保管になるが倉庫等に保管するので有料となり、その費用を債権者である執行申立人（町）に負担させることになるので、それを避けるために、住宅明渡強制執行の場合には、延滞賃料債権により家財道具差押申立ても同時に行ない、家財を差押売却処分にしてもらう方法を取れるように準備しておくことが必要となる。

(7)裁判上の和解手続（民事調停との違い）
　最後に民事裁判を行っても、審理の途中で和解の手続きが行われる場合が多い。裁判が行う和解ということで「裁判上の和解」と呼ばれる。民事調停と同じように話合いで解決する方法であり、「延滞家賃を分割で支払い、それを怠った場合には直ちに住宅を明け渡す」との和解条項を入れ込んで和解成立すれば、次の段階では、この和解調書に基づく「住宅明渡」強制執行ができる状態になる意味では、調停調書及び判決書と同じ法的効果があるものである。
　経験的に言うと、民事調停の場合には、合意するかどうかは自由であるので、当事者がなかなか合意しない場合が多いが、裁判上の和解の場合には、合意しない場合にはすぐに裁判官から判決をしてもらうという強みがあるので、相手方はしぶしぶ和解に合意してくる例が多く、有用である。


　地方自治体においては、公営住宅の明渡手続きや延滞賃料回収手続きに関しては、このような正式な法的手続で対応されることをお勧めする。
　

以　上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

（　質　問　）
　甲町での事業売上資金の職員の横領疑惑があり、人事課長が嫌疑のある職員Aに問い質したところ、「申し訳ない。無断で使った分は責任をもって全額埋め合わせします。」と答え、翌日、横領額に相当する金として２００万円を持参してきたので、人事課長が預かって、出納会計に入金した。
　甲町で、Aに対する懲戒審査手続きを検討していたところ、翌週（発覚から１週間後）月曜日に、Aが「本日付けで退職届を提出しますので、受理していただきたい。」と申し出てきた。
　甲町の人事担当者としては、今後、どのように対応すればよいか。



（　回　答　）
　まず、公務員の地位の終期（離職）についての一般的な解釈を示してみます。

１　地方公務員の離職
　 公務員が公務員としての職場業務及び地位等を失う場合を、一般的に「離職」と言いますが、地方公務員の離職について、地方公務員法等の法律には、離職に関する統一的な規定はありません。離職は、「失職」と「退職」に大別することができます。「退職」とは、行政処分に基づいて退職するものであり、職員の意思に基づく場合が「辞職」、職員の意思に基づかない意思に反して行われる場合が「免職」という２つに区分されます。（新版逐条地方公務員法＜第３次改訂版＞（以下「新版逐条」という。）（学陽書房）537頁～）
　 それぞれを説明していきましょう。

(1) 公務員の辞職
　　「辞職」とは、「職員が自らの意思に基づき退職をすること」をいうものであり、「依願退職」ともいいます。一般的には、その申出（退職の同意）によって退職の発令（行政処分）が行われるという手続きになります。
　辞職については、法律上なんらの規定もなく、その法的位置づけに関して問題となることがあります。退職届（申出）の法律的性質については、民間の雇用関係と同様に契約の解除の意思表示（公法上の契約）と捉えるのか、民間の雇用契約と異なり行政の意思が必要な行政行為と捉えるのか、という問題です。
　公務員の場合には、職員としての任用（雇用開始）が行政行為である（採用辞令による）と考えられていますので、その辞職、すなわち職を離れるについても任命権者の行政行為によらなければならないと解釈されています。
　したがって、職員は、退職届を提出することによって当然かつ直ちに離職するのではなく、退職届は本人の同意を確かめるための手段であり、その同意を要件とする退職発令（行政行為）が行われてはじめて離職することとなるとするのが判例の見解です（高松高裁昭35･3･31判決・行政裁判例集11巻3号796頁）。
　退職の効力の発生時期は、死亡による退職の場合は当然にその死亡のときですが、それ以外は、他の辞令交付による場合と同じく、法律的には意思表示や処分行為の効果は相手方に到達したときに生じるという到達主義の原則によるので、辞令が当該職員に交付されたときに効果が生じることになります。（新版逐条540頁～）
　また、退職届は、「任命権者は、職員から退職の申出があったときは、特に支障がない限り、速やかに（『訓示的な意味を持たせてできる限り早く行わなければならないという意味を表す』）とされていますので、（法制執務詳解＜新版＞（ぎょうせい）466頁）これを承認し、辞令を発令すべきであるのが原則的な取扱いになります。（人事院規則８－１２（職員の任免）第７３条）
　この点の問題意識として留意してもらいたいのは、行政執行に支障がある場合には、退職を承認しないことも可能であるという点です。この場合には、公務員関係は依然として存続することになります。この「特に支障がある場合」については、「職員を懲戒免職等の処分に付すべき相当の事由がある場合等がある」とされており、懲戒処分は、雇用関係においてその秩序を維持するための制裁制度であり、雇用関係の存在を前提として発動できるものですので、その関係が消滅した場合には懲戒処分は行えないことから、退職を承認しないで雇用関係を存続させた上で懲戒処分をする必要があるわけです。（新版逐条533頁～）
　また、辞職が承認され辞令が交付されるまでは職員は勤務する義務があるわけで、その期間を無断欠勤する場合は、別途、国家公務員法第８２条第１号および第２号（同旨：地方公務員法第29 条）に該当するものとして、懲戒対象行為になります。


(2) 公務員の免職
　　「免職」とは、「職員を行政処分によってその意に反して退職させること」をいう。公務員には職員として身分保障があるので、その意に反して退職させることができるのは、法律に基づく場合、すなわち、懲戒免職または分限免職を行う場合に限られるとされています。（新版逐条539頁～）

ア　懲戒免職
　地公法第２７条第３項で「職員は、この法律で定める事由による場合でなければ、懲戒処分を受けることがない。」と規定し、同法第２９条第１項で「職員が次の各号の一に該当する場合においては、これに対し懲戒処分として戒告、減給、停職又は免職の処分をすることができる。」と定めています。
　また、地公法第２９条第４項で「職員の懲戒の手続及び効果は、法律に特別の定がある場合を除く外、条例で定めなければならない。」と規定しています。
　昭和26年7月7日付け自乙発第263号（平成11年7月30日自治公第10号改正）で示された「条例案」では、「戒告、減給、停職又は懲戒処分としての免職の処分は、その旨を記載した書面を当該職員に交付して行わなければならない。」（第3条）と要式行為の定めがあるため、このような条例を制定している場合には、書面での懲戒処分を行わない場合には、要式行為違反となって処分が無効となるので、気を付けなければなりません（新版逐条615頁～）。
　懲戒処分は、厳格な行為であるという認識が必要です。

（ア）刑事事件に関する処分が決定していない職員の懲戒処分
　 刑事事件に関する処分が決定していない職員の懲戒処分について、地公法に定める懲戒処分は、地方公務員（以下「職員」という。）の服務違反に対して、地方公共団体が公務員関係における秩序を維持する目的をもって職員に科する制裁であって、国家的法秩序を維持するために認められる国家権力の行使で、これにより国民全体をして客観的規範意識を覚醒せしめるとともに犯人の道義的意識を覚醒させるものであるところの刑罰とは、その目的を異にしています。
　かかる観点からは、ある職員がその行為が犯罪に当たるのではないかとの疑いを受け、取調べられたが、結局、刑罰を科するほどの行為ではないとの判断がなされるような場合であっても、その行為が地方公共団体内部における秩序を維持する観点から、その職員に対し制裁を加えることが相当であると判断されれば、任命権者はその裁量権に基づき犯罪捜査の結果に関係なく懲戒処分を行うことができることになります。
　懲戒処分は、ある事実がある場合に、任命権者がその事実を評価し、懲戒処分を行うかどうか、また行うとした場合どの程度の量定にするかを決定することによりなされるものでありますが、それらの前提としては、事実の正確な認定が必要であることはいうまでもありません。
　従って、ある職員が犯罪の捜査のため取調べられている場合、その事実及び内容について任命権者の方で確認が可能であれば、その確認した事実に基づいて懲戒処分を考えればよいわけであり、取調べが完了するのを待つ必要はないとされます（質疑応答地方公務員法（ぎょうせい）1284～1285頁）。

（イ）刑事事件に関する手続きが進行している職員の懲戒処分
　　刑事犯罪で公務員が逮捕されますと、次のような人事上の手続が行われます。
　①逮捕（勾留）とは、刑事捜査手続において捜査機関に強制的に身柄を拘束されるものであり、逮捕２日間、勾留最大２０日間、職場に出勤不能な状態になります。無断欠勤となるのか年休手続をするのかの問題が生じます。捜査段階では、その犯罪がまだ「疑い（嫌疑）」にすぎませんので、年休処理をすることには問題はないと思います。
　②警察・検察での犯罪捜査が終わると、勾留期間限度内に起訴か不起訴かが決定されますが（刑事訴訟法第２４７条、第２４８条）、公務員が起訴されますと、休職となります（地公法第２８条２項２号）。ですから、刑事裁判は、退職届出・辞職届出をしない限り（退職辞令等の交付が必要ですが）、休職中の公務員として審理を受けることになります。
　③刑事犯罪で刑事裁判を受けると、犯情が強度に悪質でない限り、ほぼ執行猶予付きの懲役刑の判決がなされます。そのような判決を受けますと、地方公務員法第１６条の公務員の欠格条項「禁錮以上の刑に処せられ、その執行を終わるまで又はその執行を受けることがなくなるまでの者」に該当します（懲役刑は「禁錮以上の刑」になります。）。
　その結果、地方公務員法第２８条４項「第１６条の一に該当するに至ったときは、条例に特別の定めがある場合を除く他、その職を失う。」という「当然失職」という取扱いとなります。

イ　分限免職
　分限処分としての免職は、公務能率を維持する見地から職員の意に反してその職を失わせる処分であり、懲戒処分による免職とはその目的や退職金等の取扱が異なる面がありますが、分限処分に先立って本人の弁明を聴取し事実を十分に確認し分限事由を調査することは懲戒処分と同様に重要なことです。


２　不祥事公務員への対応

（１）不祥事に関する事実関係の把握
　不祥事公務員への対応として、まず、最優先に人事担当者が行うべきことは、不祥事を起こした本人からの横領の内容の事実確認とそれに付随する事実関係の把握です。質問例では、横領金額が２００万円だったのかどうかも確定できていませんし、より多い金額が横領されているかも知れません。刑事訴追前及び刑事裁判まで考えていない場合には、本人から任意に直接聞けるのですから、早急に着手すべきです。事実の確認無しに事態を曖昧に処理することは許されませんし、逆に思い込みだけで厳しく処分することも許されません。警察問題になっている場合でも、任意に取り調べている警察関係者からの事情聴取や本人からの釈明等を含めての事実確認と本人からの聞き取り及び自白・自認の確認が急務となります。
　しかし、不祥事を起こした公務員が警察に逮捕・勾留されている場合には、すぐに警察での本人接見（せっけん）を求めても警察は一応の取調べが終了するまでは、人事担当者の接見を認めてくれないことも多いようです。
　後日、警察から接見が認められた場合は、人事担当者単独で接見することは避け、２～３人の職員（当該職員の上司及び総務関係職員）で対応し、聴取する内容及び役割分担（聴取者、記録者等）をあらかじめ決めてから接見に臨むとよいでしょう。
　接見の際、まず確認することは、逮捕・勾留されている本人が犯罪等の事実を認めているか否かです。認めている場合は、警察の取調官等からの事実と符合していることを確認し、上司に報告した後、その事実を前提に懲戒審査会の手続に移行することになります。
　しかし、事実を否定しているときは、非常に事実確認が困難となります。警察の証拠は第三者には閲覧できませんし、強制捜査権もない地方公共団体が独自で事実関係を調査することは難しいからです。この場合は、検察官の刑事起訴を待って、とりあえず起訴休職処分（分限処分）にするか、又はこの時点をもって分かった事実関係のみに基づいて懲戒処分を行うことになります。
　職員の不祥事がマスコミで報道されると首長は、住民からの非難を避けるためにも「すぐに処分しろ」「本人を早く辞めさせろ」という意向を強硬に示してくる場合が多いようですが、少なくとも懲戒処分に必要な懲戒事実に関する事実関係が確認されることが前提なのですから、事実確認ができるまでは懲戒処分等を行うことを自重しなければならないことを説明しなければなりません。
　刑事裁判の確定（失職）を待たずに、人事処分としての分限・懲戒処分をする場合、処分に必要な「事実（犯罪事実や非行事実）」の確定をどのような手続で確定するのかが問題になります。新聞報道の記事だけで確定してよいでしょうか？懲戒機関と関係の無い第三者の調査結果である報道記事だけで処分することは懲戒処分の適正に欠けると思います。少なくとも、処分対象者からの弁解を聴取する必要はあります。
　　一般的な懲戒手続のための事実調査としては、
　＜ⅰ＞捜査期間中は、新聞記事等の収集や弁護人からの事情聴取を検討する。
　＜ⅱ＞起訴されて裁判になったら公判を傍聴して法廷での本人（被告人）の弁解を聴取する。（裁判期日前に釈放された場合は、本人と接触して事情聴取することもできます。）
　＜ⅲ＞刑事裁判の判決宣告まで待って、判決の認定した事実に沿って、事実を確定する。
　という流れで、懲戒・分限手続の事実調査手続を考えておきましょう。そういう意味では、刑事判決の確定（判決宣告から２週間後）より前の裁判所での「判決宣告」時点で、読み上げられる判決文の内容となっている「事実」を聞き取って、その事実を基準に懲戒処分をするということが最も確実且つ早期の事実認定による処分ということになるでしょう。
　また、「事実関係の把握」については、悪い事情だけでなく、不祥事者にとって有利な事情（良い事情）も聴取しておくとよいでしょう。なぜなら、懲戒免職や退職金不支給の場合には、懲戒処分を受けた本人から処分が重すぎるという処分取消訴訟が起きる場合が想定されます。その時には、事実関係を把握した際の「悪い事情」が使えます。逆に、任意退職をさせたり退職金支給を行ったりした場合には、罪を犯した者に退職金を支給するのは違法だという理由で住民訴訟が提起される場合が想定されます。その時には「良い事情」を使えるからです。

（２）懲戒手続き未了段階での退職届の取扱いについて
　刑事捜査手続中又は刑事裁判手続中に、逮捕されている本人が「依願退職（辞職届出）」手続をしてきた場合、どのような取扱いができるのでしょうか。依願退職届を受理して退職させるのか、懲戒処分を実施するのかという問題です。
　退職届を提出し行う辞職については、職員の意思に基づいて退職させることであり、法律上の規定はないのですが、公務員職員の任免（採用任命・免職等）が「行政行為である」と考えられることから、公務員の場合、退職届（退職の同意）をもって当然かつ直ちに退職するというものではなく、その同意を要件とする退職発令（行政行為）が行われてはじめて離職（退職）することとなると考えます。
　職員から退職届（退職の同意）があったときは、任命権者は、特に支障がない限り、速やかにこれを承認すべきであると考えますが、当該職員を懲戒免職等の処分に付すべき相当の事由がある場合等においては、退職を承認しないことも可能であり、この場合には、公務員関係は依然として存続することになるものと考えます。公務員関係を存続させた上で、それに基づく懲戒権を行使して懲戒処分をするということになります。
　このような観点から見ると、任命権者としては、本件のような懲戒審査がなされるような不祥事事案の場合に、依願退職届出を受理して辞職承認をすることは非常に難しいと思いますが、まだ刑事事件に至らないような犯罪嫌疑事案の場合には、後日、禁固刑以上の有罪判決の時に、退職手当金の返還請求をするということを前提に、辞任届出の承認をすることもあり得ると思います（市町村職員の退職手当に関する条例第１５条）。
　しかし、公務員の逮捕にまで至ったほとんどの場合には、前述の「特に支障がある場合」すなわち、「職員を懲戒免職等の処分に付すべき相当の事由がある場合」として、辞任届出の承認をしないままで、懲戒手続を進めるという取扱いになる例が多いだろうと思います。
　当然のことですが、公務員が懲戒処分（懲戒免職）を受けて退職となった場合には、退職金支給制限規定（条例）が設けられており、退職手当金は全部又は一部が支給されません。（市町村職員の退職手当に関する条例第１３条）

　

以　上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

　この論考をまとめているときに、次のような相談が入りました。 さあ、どのように考えればいいのでしょうか？一緒に考えてみましょう。

（　事　例　）
Ｇ町営住宅の未払い使用料を誰に請求すればいいのか教示してもらいたい。

１、Ａの父親Ｂが最初にＧ町営住宅を借りていたものを父親Ｂが平成17年4月に死亡し、同居していた子供Ａが平成17年5月に承継使用許可を得て居住していた。

２、その後、平成23年4月にＡと女Ｃが一緒に同居（婚姻はしていないが、同居届はＧ町に出している）していたが、平成24年4月末にＡが死亡し、誰も承継手続きのないまま（女Ｃは条例上承継使用資格が認められない）、女Ｃが単独で平成24年9月まで居住してその後退去した。

３、この住宅の使用料についてＡ居住時代から滞納があり（父親Ｂの時代の滞納は無かった）、少しずつ払いながらきていた（女Ｃも単独で何回か支払っており、過去の未納分に順次充当処理されていた）が、最終清算すると、平成18年7月から平成24年9月退去時までの使用料142万円が未払いのままとなった。

４、もともとの父親Ｂの使用許可の時の保証人Ｄがいる。Ａの法定相続人としては、Ｇ町内に住む弟Ｅと県外に住む妹Ｆがいる。

　Ｇ町担当者として、誰にどのような請求ができるか。


（　回答例　）
１、父親Ｂの使用許可段階での保証人Ｄは、父親Ｂの生存中の延滞分は残っていなかったにも関わらず、その息子Ａの使用継続許可以降のＡの延滞分も保証していることになるのでしょうか。
　 この点は、司法上の建物賃貸借契約による賃借権の場合には、賃借人の地位（賃借権）は相続の対象になるとされている場合には、主債務者である賃借人の地位をＡがＢの権利義務をそのまま包括承継することになるので、その保証人ＤもＡの保証人として継続していくことになります。
　しかし、公営住宅の使用権については、東京地裁平成23年11月18日判決（東京都条例事件）でも、「使用権の承継の有無については、入居者が死亡した場合には、その相続人が公営住宅を使用する権利を当然に承継すると解する余地はない」と明確に相続性を否定し、最高裁判決平成2年10月18日（判例時報１３９８号６４頁）も公営住宅の使用権の相続はされないとして否定していますので、父親Ｂの公営住宅居住関係は終了している以上は、保証人Ｄの保証責任も同時に終了していることになります。
　従って、保証人Ｄは、本件の未納金に関する支払義務は全くありません。

２、次に、Ａへの使用継続許可後のＡの居住期間、ＡとＣの共同居住期間、Ａ死亡後のＣの単独期間の使用関係を少し整理してみましょう。

（１）平成17年5月のＡへの使用継続許可により、Ａが使用料の支払い義務者として正式な公営住宅使用関係が発生しています。この間の使用料（又は延滞分）はＡが支払義務を負担することになります。

（２）ＡとＣの同居期間（平成23年4月～平成24年4月末Ａ死亡まで）は、Ｃは同居者であり、Ａの使用の履行補助者として居住しているだけで独立の使用をしているわけでもないので使用料の支払義務を直接負うことはなく、Ａのみがこの間の使用料（又は延滞分）の支払義務を負担することになります。

（３）Ａ死亡後のＣの使用期間（平成24年5月～9月末退去まで）での使用料については、まず、Ａと同居人Ｃとの関係が内縁関係の夫婦だったかどうかは分からないのですが、普通の条例では、婚姻していなくても内縁関係の夫婦であれば使用承継の資格を認めている例も多くあるようです。
　本事例では、同居者ＣにはＡの使用権の承継は認められなかったということのようですので、使用承継の許可も得られないまま、Ｃは退去しています。そのＣの単独使用期間は使用許可のないままの違法使用ということになりますので、不法行為としての使用損害金（使用料相当）支払義務がＣ自身に発生することになります。

３、Ａの支払義務のある延滞分についての支払義務者は誰か？
以上の観点から、上記２の（１）及び（２）の期間の使用料延滞分（少なくとも、平成18年7月から平成24年4月までの分）の支払義務者は、Ａが死亡した場合には誰になるのでしょうか？

（１）Ａに生じた延滞債務は、相続と同時に相続人に包括承継されます（民法896条）。
　その相続人にはＣが内縁の妻であった場合にはＣも含まれるのでしょうか。この点は、昭和５３年３月２７日大阪地方裁判所判決が「生命保険契約において保険金受取人を「相続人」と指定した場合においては、右相続人の範囲は民法の規定により定まるものであって、内縁の配偶者はこれに含まれない」としているように最高裁判例を含めて、多くの判例が民法890条の相続人としての配偶者には内縁の配偶者は含まれないとしています。
　従って、同居者Ｃには、Ａの延滞使用料の延滞債務の支払義務は相続しません。

（２）そうすると、Ａの延滞使用料の延滞債務の支払義務は、他の法定相続人であるＡの兄弟姉妹Ｅ及びＦが相続することになります（民法889条1項2号）。
　但し、このような場合には、Ａの兄弟姉妹Ｅ及びＦは寝耳に水の状態であり、Ａに全くの財産が無い場合には、債務だけを負うことになりますので、相続放棄（民法938条、939条）をすれば、債務を相続しないことができますので、その点を考えて対応することになるでしょう。
　ところで、Ａの兄弟姉妹Ｅ及びＦの立場からすると、民法915条では「相続人は、自己のために相続の開始があったことを知った時から３ケ月以内に、相続について単純若しくは限定の承認又は放棄をしなければならない」と定めていますので、Ａの死亡日（平成24年4月末）から3ケ月経過している今の段階では、もはや相続放棄はできないのではないか、という疑問が生じます。
　 この点、法律では「相続の開始があったことを知った時から３ケ月以内」とされていますので、Ａが死亡したことを知らなかった場合には、まだ相続放棄できます。兄弟間で音信不通状態だったという場合にはあり得ることです。
　では、兄弟姉妹としてＡの葬式にも出ていた（Ａが死亡したことを知っていた＝自己のために相続の開始があったことを知った）場合には、相続放棄はできないでしょうか。この点については、昭和59年4月27日最高裁判決で「民法915条の熟慮期間は、相続人が相続財産の全部又は一部の存在を認識した時又は通常認識しうるべき時から起算する」としていますので、相続財産がないと思っていて何も手続きをしなかったところ、３ケ月の熟慮期間を過ぎた後になって借金や債務の支払い請求が来たというような場合には、その借金や債務の存在が分かった時点から３ケ月以内に、相続放棄をすることが可能となりますので、Ａの兄弟姉妹Ｅ及びＦは、まだ相続放棄の手続きをすることができる場合もあります。

４、Ｃが支払うべき、Ａ死亡後のＣの使用期間（平成24年5月～9月末退去まで）での使用料については、仮に、Ｃが平成24年以降にいくらか支払っている分を、Ｇ町担当者が最も古い延滞分（例えば、平成18年7月以前の延滞分）に充当処理していたとすれば、その充当処理は問題があります。なぜなら、Ｃの承諾がない限り、Ｃには支払義務のない他人の延滞分に充当することは認められないからです。その分は特にＣの同意がないかぎり、Ｃが独自に支払義務を負うＡ死亡後のＣの使用期間（平成24年5月～9月末退去まで）での使用損害金として充当処理をやり直す必要があります。


５、最後に、本件では、Ｃの退去前までに、誰がいつ一部支払いをしているか明らかではありませんが、少なくとも、平成18年7月からの延滞分ということで、消滅時効の中断（滞納確認書等の支払確約書の徴求）がない限りは、短期消滅時効5年（民法189条定期給付）が成立（時効の援用を前提として）している可能性がありますので、その点のＧ町の債権管理が非常に問題になる事案であることを留意する必要があるでしょう。

　

以　上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

　前回に引き続いて、公営住宅に住む人の使用権承継の有無の問題を考えていきましょう。
　東京地裁平成23年11月18日判決（東京都条例事件）の考え方を説明します。

第二、公営住宅の使用継続の「承認」「不承認」は行政処分か？

１．条例規則の改正
　本事例では、公営住宅の使用権の承継に関する条例規定が次のように改正されています。

【旧条例規則】	「住宅の使用者が死亡した場合において、１親等親族である同居者に対し使用承継を承認する。」
【新条例規則】	「住宅の使用者が死亡した場合において、同居していた配偶者に対し使用承継を承認する定めとし、同居の子に対しては、引き続き当該公営住宅に居住することは認めない」（〇〇市条例20条1項、条例施行規則22条2項・3項）

　すなわち、旧条例規則では、「１親等親族の同居者」には使用承継を認めるとなっていましたが、新条例規則では、同居配偶者（０親等）には使用承継を認めるが、同居子供（１親等）には使用承継を認めないということにしたので、Ａ子（母親）が死亡しても、同居していた長女Ｘ１，次女Ｘ２の子供（但し、収入あり）には、公営住宅を使用する権利の承継（使用継続）は認められないという取り扱いに変わってしまったわけです。

２．条例の改正は、憲法違反（最低限度の福祉財産権の侵害、個人の尊厳侵害）ではないのか？
（１）問題は、そのような条例改正は、憲法や法律に反する違法なものなのではないかという点です。
　Ｘ１・Ｘ２が起こした訴えの理由で最も基本とする部分ですが、この点の判断は、使用継続拒否した行政処分が取り消されるべき違法なものであるという主張や使用継続拒否後にＸ１・Ｘ２が〇○市に収め、〇○市が受け取っていた使用料総額（金115万8000円）を違法な受け取りであるから、不当利得として返還せよという場面で、判断されています。

（２）この点については、東京地裁平成23年11月18日判決（東京都条例事件）は 「東京都が都営住宅条例施行規則を改正して都営住宅の使用者と同居していたその子の承継を当然には認めないとしたのは、親族間の使用承継が認められていた時期では世代間の使用承継により長年にわたり都営住宅に居住し続けている者と、新たに入居を希望する他の都民との間で著しく公平性を損なう状況が生じていたことを解消することなどを目的としたものであり、公営住宅法の目的（1条）等に沿うものであり、憲法25条1項や公営住宅法27条6項等に何ら違反するものではない。本件不承認は違法なものではなく、近傍家賃相当額の使用損害金の支払いは法律上の原因を欠くものでないので、東京都はその返還義務は負わない」と判断しています。

＊ 憲法25条1項「すべて国民は、健康で文化的な最低限度の生活を営む権利を有する」 ＊ 民法703条「法律上の原因なく他人の財産又は労務によって利益を受け、そのために他人に損失を及ぼした者（受益者）は、その利益の存する限度において、これを返還する義務を負う」

３. 公営住宅の使用継続の「承認」「不承認」は行政処分か？
（１）本件では、Ｘ１・Ｘ２は、公営住宅の使用継続の「承認」「不承認」は行政処分であるとして、それを前提に、上記の「平成21年5月29日使用承継の不承認の取消し請求（行政処分取消し訴訟）」と「本件居室の使用承継の承認をせよとの請求（承認の義務付け）」の訴えを起こしています。

（２）公営住宅の使用継続の「承認」「不承認」は行政処分なのでしょうか。
ⅰ＞　本稿の冒頭で述べた「公営住宅の使用関係の法律関係は基本的には私人間の家屋賃貸借と異なることはない」（最高裁昭和59年12月13日判決）という判決からすると、一般の賃貸借契約と実質的に同じで私法上の行為だとすれば、行政処分とすることには躊躇せざるを得ません。

ⅱ＞　他方、行政処分とする根拠として、①公営住宅法は、住宅に困窮する低所得者層に対して低廉な家賃で住宅を賃貸することにより国民生活の安定と社会福祉の増進に寄与することを目的としたものであって（1条）、そのために、公営住宅の入居者を一定の条件を具備する者に限定し、公正な方法で選考して、入居者を決定しなければならない旨規定しており、法律で要件や手続きが明定され契約自由原則のような裁量の余地はないこと、②条例及びその施行規則においても多くが地方公共団体の長が使用（入居）許可を与えることを規定しており、③公営住宅への入居の際の使用許可を行政処分と考えると、入居申込者（Ａ）への使用許可はＡにしかその効力は及ばないし、Ａが死亡すればその効力は消滅するので、その同居者は例え相続人であろうとも、その使用については新たに「承認」という行為が必要であるとしている「相続性の否定」説（最高裁判例平成2年10月18日）からして、公権力によるものと解することが可能であると考えられます。

ⅲ＞　しかしながら、現在の下級審判決は、「公営住宅の使用継続の『承認』『不承認』は行政処分ではない」としています。（東京地裁平成23年11月18日判決、徳島地裁平成7年1月27日判決）

・東京地裁平成23年11月18日判決は、「公営住宅の使用承継の承認又は不承認は、公権力の主体たる公共団体が行う行為ではなく、私法上の主体としての地方公共団体が行う行為であって、処分（行政処分）ではない。従って、不承認取消請求及び承認義務付け請求はいずれも不適法であり却下する」としています。
　その理由としては、取消訴訟の対象となる「処分（行政処分）」は、「公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確認することが法律上認められているもの」をいうとされているが、公営住宅の使用関係は事業主体と入居者との私法上の法律関係（契約）であり、使用承継の承認の主体も「事業主体」と規定されており、公権力の主体たる公共団体が行う行為ではないから「処分（行政処分）」ではない、としています。

＊ 公営住宅法27条6項 「公営住宅の入居者が死亡し、又は退去した場合において、その死亡時又は退去時に当該入居者と同居していた者は、国土交通省令で定めるところにより、事業主体の承認を受けて、引き続き、当該公営住宅に居住することができる」

・徳島地裁平成7年1月27日（判例時報１５４８号５７頁）も「町営住宅の入居手続における町長の不許可決定は、公権力の行使に該当せず、抗告訴訟の対象とならない。町営住宅の入居手続における町長の不許可決定は行政処分ではない」としています。 その理由としては、「公営住宅の利用関係は基本的には対等な法主体間における契約上の権利義務にほかならないから、利用関係発生の原因である入居の許否関係も法律が当該行政庁の優越的な意思の発動として行わせ、私人に対してその結果を受忍すべき一般的拘束を課すという公権力の行使には本来該当しないし、又、住宅地区改良法、公営住宅法及び本件条例に町長の行為について不服申立てや取消訴訟に関する規定が全く存在しないことなどから、町営住宅の入居手続にあたっての町長の許可・不許可の決定は公権力の行使には該当せず、抗告訴訟の対象とはならない」としています。


第三、まとめ（公営住宅の使用許可又は承継同意の法的性質）

　「公営住宅の使用許可又は承継同意の法的性質」については、判例は、基本的には、行政処分ではなく、私法上の賃貸借契約と同質の私法上の行為であるとの考えで解決をしてきていると思われます。使用料の消滅時効も民法の規定が適用され、地方自治法225条の規定する「使用料」（公法上の債権）としての時効ではないこと、使用許可取消事由として信頼関係破壊事由が認められること、使用者側からの処分取消請求はできないこと等がその表れです。
　しかしながら、公営住宅の使用権の相続はできないという点では、法律等の規制があることから、公法上の関係にあるとしているように思えます。そういう意味では、「公営住宅の使用許可又は承継同意の法的性質」という問題については、一義的に、「公法上の行為」であるとも「私法上の行為」であるとも、峻別することなく、具体的事案によって、いずれかの側面を重視するという判断方法をしているのではないかと思われます。 　

以　上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

今回は、公営住宅の継続使用をめぐる判例事案を検討してみましょう。

（　事　例　）
　Ａ子（７０歳）は、〇〇市長の使用許可を得て市営住宅に平成11年1月から居住していた。
　同居者としては、Ａ子の長女Ｘ１（４６歳）と次女Ｘ２（４５歳）であったが、平成20年11月にＡ子が死亡したために、平成21年5月29日に、Ｘ１・Ｘ２に対して、〇〇市の指定管理者である〇〇市住宅供給公社作成の文書で「市営住宅規則22条2項又は3項に規定する承継の許可基準（下記に示す）に該当しないため、本件居室の使用承継を許可できない」と記載された「退去要請書」が送付された。
　Ｘ１・Ｘ２は、市営住宅の居住圏の相続をしたので、「〇〇市が継続使用許可をしないのは違法である」として居住し続けたが、〇〇市が強く退去を要求してきたので、平成22年10月に裁判所へ以下の内容の訴えを提起した。

（訴えの内容）
① 本件居室の使用権があることの確認請求
② 平成21年5月29日使用承継の不承認の取消し請求（行政処分取消し訴訟）
③ 本件居室の使用承継の承認をせよとの請求（承認の義務付け）
④ 使用承継不承認後に支払った賃料の不当利得返還請求（金115万8000円を返還せよ）

　なお、〇〇市は、Ａ子の使用許可をした後の平成11年7月に以下の条例改正を行っていた。

【旧条例規則】	「住宅の使用者が死亡した場合において、１親等親族である同居者に対し使用承継を承認する。」
【新条例規則】	「住宅の使用者が死亡した場合において、同居していた配偶者に対し使用承継を承認する定めとし、同居の子に対しては、引き続き当該公営住宅に居住することは認めない」（〇〇市条例20条1項、条例施行規則22条2項・3項）

　住民であるＸ１・Ｘ２の主張は認められるのでしょうか？

（　問題点　）
　 問題点としては、①公営住宅の使用関係の法的性質（公法上の関係か私法上の関係か？）、②公営住宅の使用継続の「承認」「不承認」は行政処分か？が挙げられます。
　問題点①は、私法上の建物賃借権につき相続が認められるが、公営住宅の使用権にも相続が認められるのかの判断基準になります。
　問題点②は、本件裁判が行政処分の取消訴訟であれば、民事訴訟法ではなく行政事件訴訟法の適用があり、訴訟上の様々な制約が生じたりしますので、その点の検討が必要になります。

　それでは、３回に分けて、順次検討していきましょう。

第一、公営住宅の使用関係の法的性質（公法上の関係か私法上の関係か？）

１．私法上の建物賃貸借契約による賃借権の相続性
　最高裁判所は、以下の判例で示すように、私法上の建物賃貸借契約による賃借権の相続性を認めています。
　建物賃借権を、一つの債権としての財産権と認めていることになります。

〇最高裁昭和37年12月25日（判例時報３２７号３４頁）
「一、家屋の賃借権は、賃借人の死亡により、相続人等に承継される。　二、家屋賃借人の事実上の養子として待遇されていた者が賃借人の死後も引続き家屋に居住する場合、賃借人の相続人らにおいて養子を遺産の事実上の承継者と認め、祖先の祭祀も同人に行わせる等の事情があるときは、その者は、家屋の居住につき、相続人らの賃借権を援用して賃貸人に対抗することができる。」
〇最高裁昭和42年2月21日（判例時報４７７号９頁）
「家屋賃借人の内縁の妻は、賃借人が死亡した場合には、相続人の賃借権を援用して賃貸人に対し当該家屋に居住する権利を主張することができる。 」
〇最高裁昭和42年4月28日（判例時報４８４号５１頁）
「家屋賃借人の内縁の夫はその家族共同体の一員として、賃貸人に対し、同人の賃借権を援用し本件家屋に居住する権利を対抗しうるときは、この法律関係は同人が死亡し、その相続人（唯一の相続人が行先不明で生死も判然としない場合でも）が本件家屋の賃借権を承継した以後においても特別の事情のない限り変りがない。」


２．公営住宅の使用許可を受けた者の住宅使用権の法的性質は私法上の建物賃借権と同じか。
（１） 公営住宅において無断で増築行為をしたことにつき、使用許可が取消され明渡請求をした事案で、最高裁昭和59年12月13日判決は、公営住宅の使用関係でも民法や借家法などの私法上の信頼関係の破壊が認められる場合に公営住宅の明渡請求は認められるとして、「入居者が右使用許可を受けて事業主体と入居者との間に公営住宅の使用関係が設定されたのちにおいては、前示のような法及び条例による規制はあっても、事業主体と入居者との間の法律関係は、基本的には私人間の家屋賃貸借関係と異なるところはなく、このことは、公営住宅法が賃貸（一条、二条）、家賃（一条、二条、一二条、一三条、一四条）等私法上の賃貸借関係に通常用いられる用語を使用して公営住宅の使用関係を律していることからも明らかであるといわなければならない。したがつて、公営住宅の使用関係については、公営住宅法及びこれに基づく条例が特別法として民法及び借家法に優先して適用されるが、法及び条例に特別の定めがない限り、原則として一般法である民法及び借家法の適用があり、その契約関係を規律するについては、信頼関係の法理の適用があるものと解すべきである」としています。
　すなわち、公営住宅の使用関係の法律関係は基本的には私人間の家屋賃貸借と異なることはないとしているわけです。

（２）したがって、「公営住宅は、地方自治法244条3項に規定する「公の施設」に当たるが、だからと言って、地方自治法その他の公法が全面的に適用されるわけではない。地方自治体の行う法律行為には、「公法上の行為」と「私法上の行為」があり、公営住宅の使用関係は私法上の行為とされるので、公営住宅の管理及び事務の遂行は、民法などの私法上の規定に基づいて対応する。」ということになります。 その結果、以下のような取扱いになるだろうと思われます。
①　公営住宅の家賃については、地方自治法225条の規定する「使用料」（公法上 の債権）ではなく、私法上の債権として民法が適用され、その結果、家賃の滞納があった場合の家賃支払請求権の消滅時効は、地方自治法236条の「5年」（時効の援用不要）なのではなく、民法169条の規定（定期給付債権）による「5年」であり、入居者が時効の援用をしない限り、5年を経過しても消滅しない（民法145条）。
②　家賃不払いによる住宅明渡し手続きとしては、公営住宅法32条1項2項で、 明渡請求ができる旨と居住者の明渡義務が定められていますが、行政代執行法は適用なく、民間住宅の明渡手続きと同様に、家賃の催告をし、住宅の明渡訴訟を起こして、通常の民事執行法による明渡執行を裁判所に申し立てる必要がある。


３．公営住宅の使用権の相続性について
（１）上記のとおり、最高裁判例（昭和59年12月13日）で「公営住宅の使用関係の法律関係は基本的には私人間の家屋賃貸借と異なることはない」として、私法上の賃貸借関係と同じであるとすれば、その使用権の相続性も賃借権の相続と同じように認められるのでしょうか。

（２）最高裁判決平成2年10月18日（判例時報１３９８号６４頁）は、この点については、公営住宅の使用権の相続はされないとして、否定しています。 すなわち、「公営住宅法は、住宅に困窮する低額所得者に対して低廉な家賃で住宅を賃貸することにより、国民生活の安定と社会福祉の増進に寄与することを目的とするものであって（１条）、そのために、公営住宅の入居者を一定の条件を具備するものに限定し（１７条）、政令の定める選考基準に従い、条例で定めるところにより、公正な方法で選考して、入居者を決定しなければならないものとしたうえ（１８条）、さらに入居者の収入が政令で定める基準を超えることになった場合には、その入居年数に応じて、入居者については、当該公営住宅を明け渡すように努めなければならない旨（２１条の２第１項）、事業主体の長については、当該公営住宅の明渡しを請求することができる旨（２１条の３第１項）を規定しているのである。以上のような公営住宅法の規定の趣旨にかんがみれば、入居者が死亡した場合には、その相続人が公営住宅を使用する権利を当然に承継すると解する余地はないというべきである。これと同旨の原審の判断は、正当として是認することができる」としています。
　私法上の賃借権関係は、契約自由の原則の立場かに契約に基づき財産権利性を認めることができても、公営住宅の使用権は、単に対等な契約というより、「低廉な家賃で住宅を賃貸することにより、国民生活の安定と社会福祉を図る」目的や「入居者を一定の条件を具備するものに限定し、公正な方法で選考して、入居者を決定しなければならない」という手続きの拘束性からしても、使用許可を得た者に権利の継続性まで認めるような解釈はできないということなのでしょう。

（３） この点、本事例の東京地裁平成23年11月18日判決（東京都条例事件）でも、「使用権の承継の有無については、入居者が死亡した場合には、その相続人が公営住宅を使用する権利を当然に承継すると解する余地はない」と明確に相続性を否定しています。 思うに、公営住宅法の規定の趣旨（低廉住宅の供給による国民生活や福祉社会の充実の趣旨）からすると、まず、公営住宅法は、民法及び借家法の特別法になり、その特別法である公営住宅法が公営住宅の使用権の相続を否定しているので、相続を前提としている一般法の民法及び借家法が適用されることはないと判断せざるをえず、条文解釈上も、公営住宅法27条6項で「公営住宅の入居者が死亡し、又は退去した場合において、その死亡時又は退去時に当該入居者と同居していた者は、国土交通省令で定めるところにより、事業主体の承認を受けて、引き続き、当該公営住宅に居住することができる」と定めて、わざわざ、使用権の承継を「事業主体の承認」を求めている以上、相続による当然承継は否定する趣旨であると解さざるを得ないと思われます。

（４） よって、公営住宅の使用権については、その相続は認められないということになります。

（次回へ続く　～　次回は、相続承継が認められなくても、条例を改正して同居者子供への承継を廃止した条例に違法性はないのか？そもそも使用許可は行政処分か？という問題点を検討しましょう。）

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

１．地域医療介護総合確保推進法案（平成２６年第８３号） 　医療法の一部改正により「医療事故調査及び医療事故調査・支援センター」の創設規定が、平成２６年６月２５日に交付され、医療事故調査及び医療事故調査・支援センターに関する規定が平成２７年１０月１日から施行されています。
　具体的な条文内容は以下のとおりです。

○医療法第６条の１０第１項
「１　病院、診療所又は助産所（以下この章において「病院等」という。）の管理者は、医療事故（当該病院等に勤務する医療従事者が提供した医療に起因し、又は起因すると疑われる死亡又は死産であって、当該管理者が当該死亡又は死産を予期しなかつたものとして厚生労働省令で定めるものをいう。以下この章において同じ。）が発生した場合には、厚生労働省令で定めるところにより、遅滞なく、当該医療事故の日時、場所及び状況その他厚生労働省令で定める事項を第6条の15第1項の医療事故調査・支援センターに報告しなければならない。」

○医療法第６条の１０第２項
「２　病院等の管理者は、前項の規定による報告をするに当たっては、あらかじめ、医療事故に係る死亡した者の遺族又は医療事故に係る死産した胎児の父母その他厚生労働省令で定める者（以下この章において単に「遺族」という。）に対し、厚生労働省令で定める事項を説明しなければならない。」

○医療法第６条の１１第１項
「１　病院等の管理者は、医療事故が発生した場合には、厚生労働省令で定めるところにより、速やかにその原因を明らかにするために必要な調査（以下この章において「医療事故調査」という。）を行わなければならない。」

　以上の条文を概観すれば、医療機関に対して、その医療従事者が提供した医療に起因する予期しない死亡又は死産の場合には、医療事故調査支援センターへの報告と院内医療調査の実施と遺族への説明が義務化されたことになります。 　　　　　　　　
２．医療事故調査制度の目的
（１）　本制度は、医療の安全確保を目的として医療事故の再発防止を図るものとして位置づけされています（厚生労働省「医療事故調査制度に関するQ&A―Q1」。
　医療事故調査には、本来の「事故調査及び事故対応」と「事故責任調査」があり、今回の医療事故調査制度は、「事故責任調査」を行う制度ではありません。本件事故調査制度においては、事故調査は原因究明と再発防止のために行われ、事故対応として遺族への報告説明を通じて事故の被害・影響を低減又は解消することで終わる制度となっています。
　患者遺族への報告・説明も、納得や補償までをも求めるものではありません。

（２）　以上の観点から、本制度は、医療の安全確保を目的として医療事故の再発防止につなげる制度であることから、医療側の自律的な取り組みが必要であり、医療事故の調査及び分析を、医療事故発生当該病院が医院内事故調査として適切に実施することが求められ、かかる自主的取り組みによって、医療の安全確保と質の向上が図られることとなっています。

（３）　更に、自主的な院内での事故調査においては、医療事故調査の基本である、「事故に至る事実経過の的確な把握」が行なわれる必要があり、的確な事実把握をするためには、事故発生時にすみやかな事故報告がなされることが大前提となります。すみやかな事故報告が当該医療従事者からなされるためには、報告者・医療従事者への懲罰がなされないということが隠ぺい心理を作らないことになりますので、非処罰性が担保されていなければなりません。 医療従事者個人への責任追及は本制度の目的とするものではなく、医療従事者が事故の概要を適切に説明するように努めるという姿勢を求められているものです。

３．本制度での疑問点と医療側の対応策
（１）　この事故調査は、小規模の医院・クリニック程度の医療機関においても行うことになるのでしょうか。
厚生労働省の回答としては、
　「医療法上、すべての病院、診療所、助産所を対象としていますので、小規模な医療機関であっても院内事故調査を行っていただくことになります。 医療機関が調査を行う際は、医療事故調査等支援団体の支援を求めることとしておりますので、適切にご対応ください。また、医療事故調査・支援センターにおいても医療事故の判断など制度全般に関する相談や調査等に関する助言などの支援を行います。」 となっています。

（２）　その場合の、医療事故調査費用や経費は誰の負担になるのでしょうか。
　厚生労働省の回答としては、
　「医療事故に係る調査の仕組み等に関する基本的なあり方」について」（平成25年5月29日医療事故に係る調査の仕組み等のあり方に関する検討部会）において、院内調査の実施費用は、医療機関の負担とすること及び医療事故調査・支援センターが行う調査の費用については、学会・医療関係団体からの負担金や国からの補助金に加え、調査を申請した医療機関又は遺族からも負担を求めることとなりました。この考え方を踏まえ、医療機関が行う医療事故調査の費用は、当該医療機関が負担することとしています。この場合、医療機関から支援団体に専門家の派遣や解剖等の支援を求めた場合に生じる費用についても当該医療機関の負担となります。」 としていますので、基本的には医療機関（病院・医院等）が負担しなければならない仕組みになっています。このような費用のかかる制度を小さな開業医診療所等で行うのはかなりの負担感があり、おそらく医療の収縮現象や早期の第三次機関への紹介転院現象を生じさせてしまうのではないかと考えられます。

（３）　医師法２１条の届け出とのこの制度での事故報告との関係はどうなりますか。
　厚生労働省の回答では
　「施行時の段階（平成27年10月）で医師法第21条の届出義務の取り扱いに変更はありません。」 ということですから、医療法６条の１０に基づく医療事故調査報告と医師法２１条の警察届け出とは、全く別個の制度であり、いずれの要件にも該当する場合には、双方の届け出が必要になるということです。

（４）　遺族から医療事故調査支援センターへの報告が得られない場合や管理者の「医療事故」の判断についての遺族と意見が合わない場合でも報告が必要ですか。
　厚生労働省の回答では、
　「医療法上、管理者が医療事故であると判断した場合には、医療事故調査・支援センターへ報告する前に遺族への説明を行う必要があります。これは説明であって同意を得ることを求めていないので、仮に遺族からセンターへの報告をしないようにとの申出があったとしても、管理者は報告を行うことが義務付けられています。 また、仮に遺族と意見が合わない場合でも、管理者が医療事故に該当するかどうかの判断を行うこととなります」 ということですから、遺族の意見とは関係なく、管理者の独立した判断で「医療事故」かどうかを判断して手続きを進めることになります。

（５）　この医療事故調査を行うことで、現場の医師の責任が追及されることになりませんか。
　厚生労働省の回答では、
　「本制度の目的は医療の安全を確保するために、医療事故の再発防止を行うことであり、責任追及を目的としたものではありません。施行通知においても、その旨を院内調査報告書の冒頭に記載することとしています。医療法では、医療機関が自ら調査を行うことと、医療機関や遺族から申請があった場合に、医療事故調査・支援センターが調査することができることと規定されています。これは、今後の医療の安全を確保するため医療事故の再発防止を行うものであり、すでに起きた事案の責任を追及するために行うものではありません。」としながらも、「報告書を訴訟に使用することについて、刑事訴訟法、民事訴訟法上の規定を制限することはできません。」 とのことですから、最終的には、この医療事故調査結果の資料や報告書が、医師責任追及のための刑事裁判や民事裁判の証拠として利用される可能性があることは念頭に置いておくべきでしょう。
　しかしながら、各医療機関が行う医療事故調査や医療事故調査・支援センターが行う調査の実施に当たっては、本制度の目的を踏まえ、医療事故の原因を個人の医療従事者に帰するような報告をするものでもなく、あくまでも、医療事故が発生した構造的な原因に着目した調査を行い、それに沿った報告書を作成していくという姿勢で臨むことが肝要だろうと思います。

（６）　本制度の対象となる医療事故はどのようなものですか。
　厚生労働省の回答では、
　「医療法上、本制度の対象となる医療事故は、医療事故（当該病院等に勤務する医療従事者が提供した医療に起因し、又は起因すると疑われる死亡又は死産であって、当該管理者が当該死亡又は死産を予期しなかつたものとして厚生労働省令で定めるもの）とされており」とされ、「なお、医療法では、「医療事故」に該当するかどうかの判断と最初の報告は、医療機関の管理者が行うことと定められており、遺族が「医療事故」として医療事故調査・支援センターに報告する仕組みとはなっていません。」と説明しています。
　また、医療法施行規則（「当該管理者が当該死亡又は死産を予期しなかったもの」を定める部分）（医療事故の報告）医療法施行規則第１条の１０の２に以下に定めていることが引用されています。
医療法第６条の１０第１項に規定する厚生労働省令で定める死亡又は死産は、次の各号のいずれにも該当しないと管理者が認めたものとする。

一　病院等の管理者が、当該医療が提供される前に当該医療従事者等が当該医療の提供を受ける者又はその家族に対して当該死亡又は死産が予期されることを説明していたと認めたもの

二　病院等の管理者が、当該医療が提供される前に当該医療従事者等が当該死亡又は死産が予期されることを当該医療の提供を受ける者に係る診療録その他の文書等に記録していたと認めたもの

三　病院等の管理者が、当該医療を提供した医療従事者等からの事情の聴取及び第１条の１１第１項第２号の委員会からの意見の聴取（当該委員会を開催している場合に限る。）を行った上で、当該医療が提供される前に当該医療従事者等が当該死亡又は死産を予期していたと認めたもの

　この点を簡単に説明しますと、次のような場合に一つでも該当すれば、調査対象ではないということになります。

ア、当該医療が提供される前に（中略）当該死亡又は死産が予期されることを説明していた。

イ、当該医療が提供される前に（中略）当該死亡又は死産が予期されることを（中略）診療録その他の文書等に記録していた。

ウ、病院等の管理者が、（中略）医療従事者等からの事情の聴取（中略）を行った上で、当該医療が提供される前に当該医療従事者等が当該死亡又は死産を予期していたと認めた。

　これをまとめてみますと、「その医療を行う前の段階で死亡予期の説明又は記録があったか、死亡後でも医療者が死亡を治療前から予期していたと認めれば、事故でない」という扱いになって、調査対象になりません。 但し、他方では、厚生労働省回答では、「　医療法施行規則第１条の１０の２第1項第1号の患者又はその家族への説明や同項第2号の記録については、当該患者個人の臨床経過を踏まえ、当該患者に関して死亡又は死産が予期されることを説明していただくことになります。　
　したがって、個人の病状等を踏まえない、「高齢のため何が起こるかわかりません」、「一定の確率で死産は発生しています」といった一般的な死亡可能性についてのみの説明又は記録は該当しません。」とされていますので、死亡等の可能性の説明内容は患者さん等が嫌がるとしても具体的にしておくことが肝要になります。

　今後は、医療現場では、とにかく「命を救うことを追及する名医」ではなく、「死亡の可能性を上手く説明できる分析医」が増えるのではないだろうかと危惧したりしますが、本質的には、この制度は、医療機関自ら医療事故であるか否かを判断して調査し、医療の安全確保を図る仕組みであり、その責務は重いものであり、医療者は患者・家族や社会の要請と信頼を認識して、自らは高い倫理観と専門性をもって、自律的に本制度に対応していく必要があることは間違いないことであろうと思います。 　

　なお、平成28年1月13日付宮崎日日新聞報道によると、第三者機関である日本医療安全機構に届け出のあった案件は、平成27年10月1日の制度開始後81件があり、内9件が九州で届け出があったようです。

【参考文献】
　「自由と正義」加藤良夫弁護士論考「患者側弁護士の立場から」 　　　　　
　「自由と正義」西沢寛俊病院協会会長論考「医療機関の立場から」 　　　　　
　「自由と正義」大坪寛子厚生労働省室長論考「わが国の医療安全対策について」 　　　　　
　「平成27年5月8日厚生労働省医政局長通知「医療事故調査制度について」

以　上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

　新年明けましておめでとうございます。
　皆さんは、年末宝くじは当たりましたか？ みごと当たった方は、二重におめでとうございます。

　正月用の法律知識として「宝くじ」について前回に続けてお話しします。
　前回説明しましたように、「宝くじ」は賭博罪等の刑事犯罪にはならないとされていますが、当選者に多額の金銭の授受を発生させるものですから、当せん金を廻る民事上の争いも生じます。

第１、当選金の請求には、必ず当選金付証票の提出が必要なのでしょうか？
（１）　実に珍しい例とでも言いましょうか、ある人（A）が宝くじを連番で10枚購入した。 その番号は、66組１２８８４０から同組１２８８４９（10枚）であったが、そのうちの66組１２８８４６は、二等1,000万円に当選したが、Aさんの手元には、66組１２８８４０から同組１２８８４５（６枚）と66組１２８８４７ないし同組１２８８４９（3枚）を含めた9枚しかなく、肝心の当選証票の「66組１２８８４６」は、紛失か盗難に遭ったとしか考えられず、手元に残っていなかったのです（宝くじ10枚を入れたバッグを紛失し、翌日バッグが見つかったが、当選証票だけ抜き取られていた）。
　そこで、Aさんは、当選金支払銀行に盗難紛失届け出をして、当選金引き換え期限まで待機し、期限までにその番号での引き換えがなかったことから、残り9枚を証拠として提示して、当選者である旨の主張をしたのですが、当選金支払い銀行から当選金1,000万円の支払いを受けられなかったので、銀行を相手に民事裁判で請求をしてきたという事案です。

（２）　一般的な常識（経験則）としては、宝くじの購入には、「連番方式」と「バラ方式」 があり、それぞれ10枚ずつセットにされて売られているのが実情であり、確かにその中から1枚だけとか3枚だけとか購入できますが、9枚だけ購入するという例は可能性としては無いだろうと思われます。
　そうすれば、Aさんが、当選番号の連続前後9枚を所持し、明らかに当選番号の証票（宝くじ券）がその連番の中に含まれていたと考えるのは合理的であり、一定の証拠力（証明力）もあるように思われます。
　他方、それでも、紛失したものとして、紛失者の宝くじ当選の権利を認められるかというと、それは、当選証票（宝くじ券）がどういう意味合いのものかが検討される必要もあり、当選金の交付の要件も法律がどのように定めているかを検討していく必要もあるでしょう。

（３）　大阪地裁平成3年12月16日（判例時報1421号104頁）で、このような事例に ついて次のような判決が出ています。

○（結論）　当選金の請求には、必ず当選金付証票の提出が必要である。
○（理由） 　
１　原告は、当せん金付証票法12条に定める時効期間経過後は、当せん証票の所持 以外の方法により当せんの事実を立証しうる場合には、当せん証票を所持していなくても当せん金の支払等を請求しうると主張する。

２　しかし、同法11条1項は、当せん金の支払等の方法として、当せん証票との引 換えによるべきことを明定しているところ、右規定の適用を時効期間内の請求に限定する旨の規定はないことに加えて、法は、その10条では滅失、紛失又は盗難によって証票の所持を失った者に対して証票の再交付をしないことを定めているにもかかわらず、証票の所持を失った者が当せん金の支払等を請求するための手続に関する規定を一切設けておらず、かえって、その18条2号で、法11条1項の規定に違反して、当せん金品を支払い、若しくは交付し、又は受領した者に対する罰則を設けて、当せん証票との引換えによらない当せん金の支払等を厳しく抑制していること等に照らせば、法11条1項は、請求が時効期間内であるか、時効期間経過後であるかを問わず、当せん証票の所持を当せん金の支払等の請求の要件としているものと解すべきである。

３　また法12条は、当せん金の支払等の請求権が一年間の時効によって消滅すること を定めたものに過ぎず、同条が、時効期間経過後の請求には証票の所持を要しないという原告主張の解釈の根拠となるものでもない。

４　従って、仮に、原告が主張するように、時効期間経過後には当せん確認作業等に よる混乱や二重払の危険性がないとしても、当せん証票を所持しないで当せん金の支払等を請求することはできないというべきである。

第２、法律（当せん金付証票法）の考え方をまとめるとどうなるのでしょう？
当せん法証票法第11条の規定によれば、当せんを確認する手段は当せん証票の所持に限られ、他の確認手段は認められておらず、当せん証票との引換えでなければ当せん金の支払等はできないこととされていること、同法10条では、滅失・紛失又は盗難によって証票の所持を失った者に対して証票の再交付をしないことを規定していることからすれば、法律は、宝くじの当せん証票の所持を失った者は、その所持を回復しない限り、その権利を喪失することとされている。と解釈するしかないのです。

＜弁護士からのワンポイント＞ 宝くじ券は、大切に保管して紛失しないようにしておきましょう！

以　上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

１．お正月を迎える前の「年末宝くじ」のお話ですが、当たった人は良い正月をお迎えに なるのでしょう。宝くじは国民の夢と謳われ、最近はテレビ広告に有名人が出演したりしています。皆さんは「宝くじ」の夢を買っておられますか？しかし、この「宝くじ」はなぜ堂々と日本の社会で許されているのでしょうか。まずは、その点を法律的に確認していきましょう。

（１）　刑法１８７条は、富くじ販売罪として「１、富くじを発売した者は、２年以下の 懲役又は１５０万円以下の罰金に処する。 ２、富くじ発売の取次ぎをした者は、１年以下の懲役又は１００万円以下の罰金に処する。３、前２項に規定するもののほか、富くじを授受した者は、２０万円以下の罰金又は科料に処する。 」と定めて、富くじ発売を賭博罪50万円以下の罰金）以上の重い犯罪としています。 「富くじ」とは、「抽籤（ちゅうせん）によってくじ購入者が賞金を得る賭博」ということであり、現代の「宝くじ」も該当します。

（２）　他方、「当せん金付証票法」という法律（昭和23年7月12日成立）があ ります。「当せん金付証票」とは、「その売得金の中から、くじびきにより購買者に当せん金品を支払い、又は交付する証票をいう。」とされ（法2条1項）、年末に販売され購入する「宝くじ」は、これにも該当します。 この当せん金付証票法1条では「経済の現状に即応して、当分の間、当せん金付証票の発売により、浮動購買力を吸収し、もつて地方財政資金の調達に資することを目的とする。」とされています。すなわち、第二次世界大戦敗戦の戦後における日本の経済の実情に即応し、浮動購買力の吸収と政府及び地方公共団体の財政資金調達のための特別の措置として暫定的に宝くじ販売を実施することにしたというわけです。
　この法律によって、宝くじは法律上許されているものであるから、刑法187条の富くじ販売等罪としての違法性がないということで、刑法上の犯罪にはならないことになります。

２．このような宝くじ制度を許していることに対して疑問を呈する裁判がおこされました。平成26年７月に「宝くじ」に関する珍しい裁判が起こされたようです。

（１）この裁判は、「ギャンブル依存症を生む公認ギャンブルをなくす会」の会員ら12 人が原告となって、「宝くじを、大金の当たる確率は低いのに高いかのように宣伝し販売するのは違法だ」として被告の販売元の東京都と大阪府と販売所のみずほ銀行に対して販売差し止め等を求めた裁判を提訴しています。

（２）裁判を求めている内容は正確には以下のとおりです。

＜請　　求　　の　　趣　　旨＞
第１．第１次的差止請求
　１　被告らは、当せん金付証票（以下、宝くじという）の販売、宣伝活動をしてはならない。
第２．予備的差止請求
　１　被告らは、未成年者に対し、宝くじの販売活動をしてはならない。
　２　被告らは、消費者に宝くじの購入を煽り、又は人を差別し侮辱する表示を含む宣伝販売活動をしてはならない。
第３．損害賠償請求
　１　被告らは、原告ら各人に対し、各金１万円を支払え。
第４．訴訟費用 １　訴訟費用は被告らの負担とする。
以上の判決並びに第１、第２、第３項につき仮執行の宣言を求める。

（３）原告らの主張は、「高額（1千万円以上）当選の確率は極めて低いのに、宣伝では 高いように錯覚させており、お金の収奪だ。」という理由です。

　本当に、大金の当たる確率は低いのでしょうか。資料によれば、以下のような確率表がありました。

等　級	当選金額	当選確率
１等	４億円	１０００万分の１
１等前後賞	１億円	５００万分の１
１等組違賞	１０万円	１０万１０１０分の１
２等	３００万円	３３３万分の１
３等	１００万円	１０万分の１
４等	１０万円	１万分の１
５等	３０００円	１００分の１
６等	３００円	１０分の１

　また、販売元が取る費用・経費等は５２％もあるようです。当選賞金として払われるのは、全売上金の４８％～４５％にすぎないようです。 そのことから、宝くじ公式サイトでは、宝くじ購入経験者は国民の７８.５％、人口８３４４万人といい、購入額は一人当たり平均で年２万５２１０円（人口５５９２万人として）と宣伝していますから、国民の圧倒的多数から２万５２１０円の約４５％にあたる一人当たり平均１万３８８６円を奪っているという結果になると原告らは主張しています。

（４）宝くじに関する法的根拠について、次のとおり主張しています。
①刑法１８７条は、富くじ発売を賭博以上の重い犯罪とし、２年以下の懲役又は １５０万円以下の罰金に処すると定めているが、これは、勤労によって収入を得ることが正しく、賭け事で収入を得るという国民の射倖心の拡大は社会公共の利益に反するから犯罪としているものである。

②しかし、他方、特に例外的に事情がある場合として、証票法で一定の条件下に 許している。昭和２３年７月１２日公布の、証票法は、「経済の現状に即応して、当分の間、当せん金付証票法の発売により、浮動購買力を吸収し、もつて地方財政資金の調達に資することを目的とする」と明記されている（１条）。

③このような法の趣旨に関して、吉田内閣の昭和２９年２月１２日付の閣議決定 で、「当せん金付証票法に基づくいわゆる宝くじの発売については、戦後における経済の実情に即応し、浮動購買力の吸収と政府及び地方公共団体の財政資金調達のための特別の措置として暫定的にこれを実施することにしたものであって、その性質上、経済の正常化に伴い、なるべく早い機会に廃止せられるべきである。よって、宝くじの発売については、従来から採って来た縮減の方針をこの際さらに徹底し、昭和２９年度以降においては、まず政府による宝くじの発売を取りやめるものとする。なお、地方宝くじの発売は、地方財政の現状その他の事情に鑑み、当分の間これを維持するが、今回の政府宝くじ廃止の趣旨に則り、将来適当な機会においてなるべく早く全廃することを目途として運営すべきものとする。」とされている。

３．このような法律の暫定的な定め方を素直に眺めると、宝くじ（地方宝くじ）は、地方 公共団体の財政資金調達のための特別の措置として「当分の間」かろうじて許容されているものだと言わざるを得ません。
そういう法律ギリギリの制度である「宝くじ」を自分の小遣いの範囲で買って、宇宙的数字の確率での当選を毎年夢見ること自体は、庶民的な娯楽の範囲とする考えもあるのだろうと思いますが、人間の夢は、古来から今に至っても、いつの世も「金銀財宝」や「金銭」の夢であるのでしょうかね。 （次回には、宝くじに関する民事判例事案を紹介しましょう。）

（次回には、宝くじに関する民事判例事案を紹介しましょう。）