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弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士 近藤 日出夫
１、法律を適用するには、法律の定める要件（法律要件）を満たさないと法律の保護（法律効果）を受けられないという仕組みになっているのですが、普通の人は、自分が行動する際に、あるいは問題が起こりそうな場合に、その適用される法律の法律要件などを考えて行動するわけではありません。むしろ、単純に、他人のためにしようと考えたり、自分のためだけにしようと考えて行動しているだけです。
ところで、自分のためにしようと考えている人は、結果として、法律要件に準じた行動を取る傾向がありますが、他人のためにしようと考えている人は、全く法律要件に合わない行動を取っていることが多いと思われます。なぜなら、実は法律そのものは、基本的には、自分の意思に従って自分のことを自分で決めるという原則（私的自治の原則、自己決定の原則）で作られていますので、他人のためにしようと考えている人の場合には、自分のためにするという部分がないために、最終的に「自己の利益」を保護するための法律要件に該当しない場合が多いからです。例えば、交通事故の被害者（Ａの母親）が入院した際に、付添いが必要な状態でありながら、他人の職業付添よりも愛情をもった親族の自分が付き添ってあげたいと思って、娘Ａが自分の仕事の合間に無理に時間を作ったり、勤務後に付き添った場合の付添看護料（１日約６，５００円）は、職業付添人を雇った場合の付添看護料（職業付添人への支払額全額＝最低１日約１万円）よりも損害認定額が少なくなったりします。親族の愛情分（善意分）は損害として算定されないのです。また、付き添いが不要な場合でも親族の愛情心から付添看護をした場合には、そもそも看護は必要じゃないのだから「損害対象にはならない行為」として、付添費用は損害と算定されません。
２、こういう事例があります。
ある小さな金属加工業の甲会社（社長Ｂとその親族３名と他人のＣの４名の従業員の会社）がありました。工場は、１階が会社工場兼事務所、２階が居宅形式の建物を利用した会社でしたが、社長Ｂは２階居宅部分には居住していませんでした。そこには、プライベート空間として、金魚水槽で趣味の金魚を飼ったり、そのための飼育本や水槽関連道具などを置いていた状態であり、それ以外の２階スペースは、一部屋だけ従業員の更衣室として使用しようと思えば使用できる状態になっていました。本件会社では、リーマンショックで受注が激減して、受注がなく仕事がないときは通常の出勤日でも、社長の指示で午後から休むとか、午前中からすぐに休みにするというような場合が多くあるようになりました。問題の事故が起こった１０月１５日も、甲会社には、朝から仕事がなく、午前１０時頃には、社長から「今日は仕事がないので、終わりにする。また、明日の状況をみよう。」と終業命令が出たので、他の従業員は更衣室で帰る支度をして帰宅しました。しかし、社長Ｂと長年の友人関係であった従業員Ｃ（被災者）は、午前１０時３０分頃２階で、社長Ｂが金魚を飼っている大水槽の水を汲み出そうとしている姿を見て、制服をまだ着替えないままで、「何やってるの？Ｂちゃん。」と声をかけたところ、社長Ｂが「水を出して、金魚の水槽を室内に移動させようと思って。」と言いました。従業員Ｃが、「じゃあ、一緒に運んであげる。」と言ったところ、「いいよ。仕事は終わったんだから帰ってもらっていいよ。」と社長Ｂに言われたのですが、従業員Ｃは「手間が省けるだろうから、そのまま一緒に動かそう。」と言って、社長Ｂと従業員Ｃの二人で水槽の片方ずつを持ってタイミングを合わせて持ち上げようとしたところ、従業員Ｃが腰に激痛を感じて、その場に倒れ込んだんです。診断の結果、従業員Ｃは腰部神経根症と診断され、３か月の入院治療を要することとなりました（以下、「本件事故」という。）。
３、以上の事案で、従業員Ｃが労災申請（疾病が業務遂行中に生じ、業務に基づいて生じたことが法律要件として必要になります）をしたのですが、労働基準監督署の裁決や裁判（平成２８年９月８日東京地裁判決）では、労災とは認めませんでした。なぜでしょう？その理由は次のとおりです。
(1)まず、労災認定のためには、「業務遂行性」の要件＝業務時間に業務をしていた状態であることが必要なのですが、普通は午前１０時３０分頃は勤務時間ではあるものの、当日は、午前１０時頃に社長Ｂが「今日は仕事がないので終わりにする。」と終業命令をし、他の従業員も帰宅しているので、本件事故は終業後に発生したものとなり、業務遂行中とは言えないという理由です。
(2)次に、終業後であっても、社長Ｂの頼み（業務命令になる）で協力したのだから、業務遂行性は満たすのではないかという主張もしましたが、この点については、金魚を飼育するための容器である本件容器を移動する行為それ自体は、本件会社の業務そのものではなく、従業員Ｃの金属部品加工職人としての関連業務でもなく、単に社長Ｂ個人の使用に属するものであり、それを行う社長Ｂに対して、従業員Ｃが自ら好意で（善意で）本件容器を運ぶことを手伝いすることを申し出たものであり、社長Ｂの業務上の指示を受け、労働者が労働契約に基づき事業主の支配下にあったということはできないから、この点でも業務遂行性は認められないという理由です。
何とも、冷たい結果ですよね。社長Ｂの命令に従った場合には労災補償をしてあげるが、従業員Ｃは、自分の善意で個人的な友人への思いとして手伝ってあげただけだから、労災という法律上の保護はありませんよ、という結果です。これでは、「業務命令が出ない以上は、自ら積極的な協力行為や協調行為はしないほうがいいんだよ。」と法律が言っているみたいですよね。「善意は損をする」という例です。
しかし、その善意の方は「お金をもらおうと思ってしたことではないからね。損をしたわけじゃないよ。」というお気持ちであることだけが、わずかな救いとでもいうのでしょうか、そもそも「善意」とは「お金なんて考えない。」ということなのでしょうね。
以 上
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弁護士 近藤 日出夫
１、町営図書館の図書の返却期限を守らない人への返却のお願いはどのような方法があるでしょうか。返さない人に対して、「約束どおりに返せない何か事情があったのかしら？」って思うか、「なんで約束通り返さないのよ！」って思うか、人それぞれでしょうし、借りた相手の日頃の態度でも異なるでしょうか。ともかく、日本も「情の社会」から「契約の社会」になってきていますので、「約束どおり返却してください。」というお願いをすることになります。「お願い」と言っても、法的には「返還請求」ということになります。
(1)まずは、借主の方（Ａさん）に電話して「図書の返却期限が過ぎていますので、ご返却の手続きをお願いします。」と、お願いする方法を最初に採るでしょうね。電話に出ない場合には、留守電に伝言を残しておく方法になるでしょう。
(2)又は、ハガキ等の郵便で、「返却期限徒過による図書返還のお願い」をすることになるでしょう。
(3)問題は、この二つの方法を採っても返却されない場合（応答がない場合も含む）に、どういう方法を採るかです。
ア．その場合に考えられるのは、借主宅に直接訪問する方法です。日中不在の場合が多いでしょうから夕方や土日に訪問することになるでしょうが、ここまではされないのではないでしょうか。
イ．次に考えられるのが、①図書館に返却未了者の名前を掲示する方法、②借主宅を日中訪問して留守だった場合に、返却のお願いの張り紙を見えるところに貼っておく方法です。これらは、他人に見られる心理的負担を契機に図書返還に努めてもらおうという措置です。
２、〇▽町の図書館職員（Ｂさん）が、上記(3)イ．借主自宅を訪問し、不在だったため「貸出し図書を大至急返還されたい」旨のＡ３版の大きさの張り紙を玄関ドアに掲示しました。その結果は、どうなったでしょうか。
(1)借主のＡさんが、その張り紙を見て怒り、名誉棄損とプライバシーの侵害の不法行為だとして、〇▽町と職員Ｂさんに対して国家賠償法に基づく損害賠償の裁判を起こしました。
(2)張り紙による請求行為は、サラ金業者の貸金返還請求方法として一時期蔓延しましたが、それに対しては、社会的な返済請求方法としては相当性がなく違法であるとする判例が多く出ていることは皆さんご存知かと思います。
〇▽町も、裁判で訴えて図書の返還請求をする方法もある中で、あえて「他人に見られる心理的負担を契機に図書返還に努めてもらおうという方法（大衆に知られる張り紙）を取る場合は、法的危険性を十分に注意することが必要です。
他人に暴力的に圧力をかけて回収を図る方法と心理的に圧力をかけて回収を図る方法との間に違法性の差異はないと考えておくべきでしょう。
３、ただし、実際の東京地方裁判所の判決では、例外的な救済判例ですが、Ａさんからの損害賠償は認められませんでした（〇▽町と職員Ｂさんの勝訴）。
その理由が、①本件図書が他の図書館からの協力貸出の図書であり、〇▽町の図書館は、協力図書館への早期の返還義務を負っていたので、早期の回収をする必要性が高かったこと、②図書館員Ｂは、借主Ａ宅を何度も訪問して置手紙を入れていたにも関わらず、借主Ａさんが何ら応答もなかったこと、③本件張り紙行為は、公共の利害に関する事実で公益を図る目的に出たものと評価でき、名誉棄損は成立しないこと、④プライバシーの侵害に関しては、Ａの返還できない理由は仕事で忙しかったというだけで他に合理的な理由はなく、Ａが自ら招いた状況であると言えるのでプライバシー侵害と評価できない、というものでした。（第一法規「自治体訴訟事件事例ハンドブック３２０頁参照」）
この結論は、一般的に「未返還図書の返還請求方法として、張り紙等で名前等を公表してよい」というものではありませんので、十分に注意してくださいね。
以 上
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弁護士 近藤 日出夫
あけましておめでとうございます。
今年の年賀状には、戌年の犬にちなんで「
さて、安倍内閣では「働き方改革」「人づくり革命」を強力に推し進めてきていまして、今年の正月には、主だったサービス産業では、「正月営業休止」という流れが出てきているようです。「お正月は休みにしましょう。」という動きです。昭和４０年代までは、正月２日が「初商い」で、正月元旦はサービス業関連の店舗は「正月休業」としてあらゆる所が休んでいました。昭和５０年代からでしょうか、コンビニ店舗や量販店が進出してきた時代から、年末年始無休営業という流れが始まって今に続いているように記憶しています。
しかし、今までのそういう流れの中にありつつも、逆に、この「働き方改革」の中で、働くもの全体が「正月くらいは休んでのんびり過ごしましょう。」という意識に戻るのも、人の健全な生活と命の安らぎを実現するためにはとても良いことだと考えています。
それでは、正月勤務に関する法律上の取り扱いについて説明しましょう。
１、年末年始に休む場合
ところで、年末年始は行政官庁が休日になっていますが、民間でも当然休みなのか、というと法律上はそうではありません。年末や正月については、まず、労働基準法には、年末年始の休暇に関する規定はありませんし、会社や事業者は年末年始を休日にする義務もありません。他方、労働基準法上は、勤続年数に応じて有給休暇を付与しなければならないという規定はありますので、会社が就業規則で年末年始を休日とする規定を設けていない場合でも、労働者・従業員が有給休暇を使って年末休みや正月休みを取得すること自体には、法的には何ら問題がありません。
しかしながら、普段から有給休暇が取りにくく、年末年始には会社事業がなくその年末年始期間のみ有給休暇をスムーズに取得できるような状況になっていたり、会社から積極的に「年末年始は有給休暇申請をして有給休暇を消費してくれ。」と指示されたりしている場合には、全く問題がないわけでもありません。
有給休暇は原則として労働者・従業員が請求する時季（時期と同じ意味です）に取ることができる権利です。したがって、労働者・従業員が年末休みや正月休みを取る時季を決めるのではなく、会社側から取得の時季や期間を指定されて「有給休暇を取らされていた場合」には、会社のそのような行為は、労働者・従業員の有給休暇の時季指定権を侵害している可能性があり、逆に、会社側が年末年始に事業を行わないことが恒常化している場合には、会社都合による休業ということになり、有給休暇を使用しなくても、休むことができることになる場合も生じます。
２、正月勤務をした場合
ところで、正月の営業休止がなく、年末年始に働いた場合には、労働基準法上の割増賃金はもらえないでしょうか。
先に述べたように、労働基準法上での年末や正月については、まず、労働基準法には、年末年始の休暇に関する規定はありません。（労働基準法が定めているのは、労働時間が週４０時間、休日が週１日、それに加えて勤続年数に応じて有給休暇を付与しなければならないという規定があるだけで、国民の祝日を休日にしなければならないという規定はありません。また、振替休日を設ける必要もありません）。１２月２９日から翌年の１月３日までの日（国民の祝日に関する法律に規定されている１月１日を除く。）は、行政機関等の休日として法律で決められているにすぎませんので、法律上は、民間には年末年始の休日はないことになっています。
しかし、ほとんどの民間会社では、就業規則等で正月三が日を祝日又は休日と定めている場合が多く、その場合に、正月に出勤して働いた場合には、特別手当を支給する企業はあります（このような特別手当支給についても労働基準法には規定はありません）。ただ、特別手当の制度が無くても、出勤した正月が法定休日であれば、会社は３割５分以上の割増賃金を支払わなければなりませんし、２２時から翌日５時までの間は深夜割増として、２割５分以上の割増賃金を必ず支払わなければなりません。正月は休日となっていても、法定休日でない場合（その週１日を与えている場合）には、法律上は割増賃金は発生しません（労働基準法第３７条１項）が、就業規則上で休日割増賃金規定を定めている場合には、割増賃金を支払うことになります。
３、公務員の正月勤務の場合
公務員の場合には、行政機関の休日と定められている年末１２月２９日から１月３日の間でも、消防・警察・検察・裁判などのように緊急事態へも対応できるようにするために、日直当番対応・夜間宿直当番対応が求められます。そこで、公務員の場合においても正月勤務が生じます。人事管理者は、休日に割り振られた勤務時間の全部について特に勤務することを命じることができ、その場合には、事前に当該休日後の勤務日等を代休日として指定することができます（代休日を指定するかどうかは職員の希望を尊重）。代休日を指定せずに当該休日の正規の勤務時間を勤務した場合は、法律の定めがあり、休日給（支給率１３５/１００）が支給されますし、また、当該休日に正規の勤務時間を超えた時間外勤務をした場合には超過勤務手当や夜間勤務手当も支給されます。（一般職の職員の給与に関する法律第１６条、第１７条、第１８条）。
なお、地方公務員の場合には、各地方自治体の条例の定めによりますが、（地方自治法第２０４条第２項）国家公務員の場合と同様の規定が定められていることが多いようです。
以 上
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弁護士 近藤 日出夫
１、テレビドラマのイメージ？
刑事もののテレビドラマでは、視聴者に警察官や検察官の取調室の場面が、手に取って分かるように制作されます。昨今、「捜査の可視化（かしか）」という言葉が出てきていますが、その刑事ドラマのように、実際の警察などでの犯人の取調べ風景が録画されていると思っている方もおられるのではないでしょうか。
２、刑事訴訟法の改正と捜査の可視化
平成２８年５月の刑事訴訟法改正によって、刑事犯罪の捜査方法として被疑者を取り調べる場合には、その取調べ状況の録音・録画が捜査機関（警察官・検察官）に義務付けられ、平成３０年６月に施行されることになっています。これは、裁判員裁判制度が始まり、素人の裁判員が、捜査段階の被疑者（犯人と疑われているだけで、まだ犯人と決まっているわけではありません。）の自白が捜査官の脅迫や押し付け又は誘導でなされたものではなく、被疑者の任意の判断でなされたかどうかについて、実際の取調べ状況を録画ビデオで見て、自白が有効か無効かの判断をしてもらうための制度です。その意味では、捜査段階での分かりやすい証拠として裁判員に全般的にビデオを見てもらって有罪か無罪かを決めてもらおうという積極的な証拠とするものではありません。
公開される刑事公判手続で開示されますので裁判傍聴者は見れますが、基本的には、被疑者の捜査段階での自白が有効か無効かを判断する裁判官や裁判員が見るものですから、テレビドラマ風の録画ビデオとはイメージが異なります。
３、被疑者はまだ犯人と決まったわけではないという立場から見た従来までの取調べ環境について
(1)刑事裁判手続きで被疑者・被告人を弁護する弁護人の仕事をする私どもの立場は、犯罪における「犯人」という存在は、逮捕されたという警察の判断段階で決められるものではなく、裁判所による有罪判決が確定する段階までは「まだ犯人と決まったわけではない」という立場で考えており、法律の考え方も同じです。
(2)そういう立場で考えると、ある日突然に警察に逮捕された普通の人（出勤途中に痴漢冤罪で警察に引き渡されたサラリーマンを想定してみてください。）を、どのように警察や検察が調べていくのか、逮捕された普通の人には、誰かに助けや協力を求めることができる制度になっているか等を考えてみますと、今の刑事訴訟法や捜査実務においては、次のような非常識な問題点が浮かんできます。
①一旦逮捕されると、最大２３日間身柄が拘束され、その期間取調べが続き、重大事件では１日１０時間以上取調べが行われる。別件逮捕、再逮捕がなされるとその期間は二倍、三倍となっていく。
②逮捕段階では国選弁護人は選任されず、逮捕当初にパニック状態になっている被疑者に、最も必要な権利擁護の法的助言がなされないままで取調べが開始される。（国選弁護人が選任されるのは逮捕の２日後の勾留段階になってからである。）
③取調べは密室で行われ、取調べに立ち会うのは捜査官（警察官、検察官）であり、第三者が立ち会うことは原則としていない。弁護人の立会権も法律上認められていないので、被疑者は理解力のないまま一人で判断して供述しなければならない。
④取調べに際しては、捜査機関が収集した証拠や情報は、被疑者や弁護人には一切開示されない。
⑤逮捕前の任意の取調べ、参考人段階での取調べのときには、国選弁護人を選任することはできない。
⑥供述調書は、取調官の会話をそのまま書いてもらえるものではなく、捜査官が法律的に必要な範囲でまとめた文章を確認して、それに署名する方法で作成される形式となっており、捜査官の主観が入った内容となっている。
(3)以上のような捜査の仕組みでは、必要な証拠は捜査側に集中し、被疑者や弁護人の批判を浴びることもなく捜査側の証拠の解釈での犯行ストーリーが推測されてしまい、取調べは、結局、捜査側の推測した犯行ストーリーを被疑者に認めさせる手続きに陥ってしまう危険性が出てくるわけです。
４、取調べの可視化（録画化）による期待
取調べの可視化（録画化）を定めた改正刑事訴訟法の施行はまだですが、検察庁では２００６年（平成１８年）から、警察では２００８年（平成２０年）から段階的に範囲を拡大して取調べの録画を始めており、裁判員裁判の刑事公判手続きでその録画ビデオが検証されたりしています。
このことにより、今の刑事裁判手続きでは、捜査段階での被疑者の供述調書よりも法廷での被告人の公判供述が中心となり、供述調書の取調べは激減しています。そして、何よりも、密室での取調べが後日公に出る可能性があるという捜査官の心理的プレッシャーもあってか、録音・録画の下においては、非常識な言葉での攻撃による取調べや利益誘導の取調べなどはなくなりつつあるようです。
以 上
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弁護士 近藤 日出夫
私は、自宅の改築工事を計画しているのですが、私の敷地が狭く建築面積以外に余裕がないので、建築足場の組み立てや外壁工事の際の工事関係者の作業に必要な範囲で、隣地の境界付近の部分をその間利用させてもらえないかと考えています。実は、隣のご主人以外の人たちとはうまくお付き合いしているのですが、隣のご主人とはあまり仲が良いという関係ではないので、隣の土地利用について承諾してもらえるか不安です。どうすればいいでしょうか？
≪解説≫
１、所有権絶対の原則と例外
前回の解説でも述べましたが、所有権絶対の原則（民法第２０６条）から他人の土地を勝手に使用することはできません。しかし、民法第２０７条（法律の制限内での効力）によれば、例外的に、法令等で定めがある場合には、他人の土地を使用することもできることが民法上も想定されているということです。
所有権絶対の原則とは言っても、隣同士のＡさん、Ｂさんの場合に、Ａさんの土地に所有権絶対の原則が適用あれば、他方のＢさんにも土地所有権絶対の原則の適用があり、相互に排斥し合ってしまう関係にありながら、他方、土地というものは、事前的には連続して繋がっているものであり、相互に草も生え、虫も飛び交い、風も吹き、日の光も当たったり陰になったり、雨水も流れ込んだりして、人の力で個別的に「絶対」を実現できるものではありません。自然的に相互に作用し合う以上は、社会生活上の土地利用関係も相互に作用し合うことが想定され、相互の権利及び利用を調整する必要性があることから、民法は、「相隣関係」（民法第２０９条以下）を定めています。
２、隣地使用請求権
(1)民法第２０９条（隣地の使用請求）で「１ 土地の所有者は、境界又はその付近において障壁又は建物を築造し又は修繕するため必要な範囲内で、隣地の使用を請求することができる。ただし、隣人の承諾がなければ、その住家に立ち入ることはできない。 ２ 前項の場合において、隣人が損害を受けたときは、その償金を請求することができる。」と定めてあり、あなたには、「建物を築造し又は修繕するため必要な範囲内で、隣地の使用を請求する」権利が認められています。
(2)民法では「必要な範囲内での使用」が認められるのですが、具体的に隣地のどの部分のどの範囲の土地を使えるかは、工事の規模・方法や工事期間などを勘案して総合的な判断がなされることになります。建築工事専門業者が隣地に最小限の範囲でお願いし、了解された範囲であればよろしいかと思います。
(3)次に、民法上の規定では、当然に勝手に使用してよいということではなく、あくまでも「使用を請求する」ことができるだけですから、相手方にお願いすることが大前提になります。また、使用請求権があるからと言っても、これは相互の調整のための権利にすぎなく、お願いと承諾による相互の話合いによって解決することが最も良いのは当然です。また、同条第２項に、隣人の相手方には損害賠償請求権が認められていますので、これを補償するという意識は必要であり、損害が生じたかどうかに関係なく、お礼の意味で使用料の支払いも検討しておくことも必要です。
話合いが終わったら、念のために簡単「合意書」（使用部分と期間、使用目的、お礼代金を記載）を作成しておいてもよいでしょう。
３、隣地所有者の承諾が得られなかった場合の方法
話合いに応じてくれなかったり、話合いで物別れになった場合にはどうすればいいのでしょうか。
(1)隣地所有者間で任意に解決できない場合には、裁判により解決する方法があります。相手方の隣地に、承諾なく立ち入ると所有権侵害の不法行為（民法第７０９条）になりますので、相手方の「承諾」を裁判で得る方法です。
具体的には、相手方を被告として「Ａ土地について、平成〇年〇月〇日から同年〇月〇日まで、Ｂ土地上の建物工事に関わる足場設置又は作業出入りのための使用を承諾するとの裁判を求める。」という内容の裁判を申し立てればいいのです。
(2)その裁判で、承諾に代わる勝訴判決を得れば、具体的には隣人の承諾を得ずに立ち入っても使用してもよいことになります。
また、裁判には隣人（隣地所有者）も呼び出されますから、裁判期日で、裁判官が和解を勧めて話し合いで解決する場面も設けられると思います。
(3)なお、裁判という強行的な方法ではなく、最初から裁判所での話し合いを求める「民事調停の申立て」をする方法もよろしいかと思います。
以 上
弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士 近藤 日出夫
公道に面している隣の空き地の下にガス管と水道管を埋設して自分の家に引き込んで利用し、さらに、家からその公道を通り商店街に出るのが近いので、通路として砂利を敷いて利用し続けていました。しかし、隣地所有者がその隣地にアパートを建築するということで、この通路を閉鎖したいと通知してきました。通路部分を外してアパートを建築することは十分可能だと思うのですが、もう、隣の土地を従来どおり通路として使わせてもらえないのでしょうか。
≪解説≫
１、今回は、前回の「囲繞地（いにょうち）」（＝他の土地に囲まれて公道に通じない土地）ではなく、単に「家からその公道を通り商店街に出るのが近いので、通路として砂利を敷いて利用していた」ということですし、隣地所有者も、今までは空き地なので、他人の利用を黙認していたものの、新たにアパートを建築する計画ですから、当然に、隣地所有者は、民法第２０６条「所有者は、法令の制限内において、自由にその所有物の使用、収益及び処分をする権利を有する。」、民法第２０７条「土地の所有権は、法令の制限内において、その土地の上下に及ぶ。」と法の定めに従い「自分の所有する土地を自分の自由意思で使う」（所有権絶対の原則）のですから、隣地所有者は、他人に通行させる（使わせる）ことを拒否することもできるのが原則です。
２、他人の土地を通行することは、民法上の囲繞地通行権（民法第２１０条～第２１３条）の定め以外には、契約による通行権（地役権）しか認められません。逆に言えば、囲繞地でなくとも、隣地者との契約（合意）があれば、契約自由の原則から、他人の土地を使用することも可能なわけです。
しかしながら、今回の相談の場合には、「家からその公道を通り商店街が出るのに近いので、通路として砂利を敷いて利用し続けていた」というだけで、隣地者の承諾や通行権（地役権）設定契約などをしたという形跡はないようです。そうすると、契約をしていないのですから、隣の土地を勝手に使っていることは、違法な使用であり、今後の隣地通行権が認められることはなさそうですね。
３、さて、皆さんは、民法の規定では、物権と債権の区別をした規定になっていることを御存じですか？
民法第二編が「物権」、民法第三編が「債権」となっています。物権とは、他人の行為を介することなく、物を直接的に支配し利益を受けることができる権利を言います。 物権のうちでも、所有権は典型的な物権と言えるでしょう。 債権とは、ある特定の人（債権者）が他の特定の人（債務者）に対し、一定の行為をすることを要求することができる権利を言います。物権には、所有権以外に、占有権・地上権・永小作権・地役権・質権・抵当権・留置権・先取特権が定められており、債権が契約相手にしか主張できないのに対して、物権は、誰にでも主張できる権利（排他性のある権利）であるとされています。
ところで、民法第２８０条は「地役権者は、設定行為で定めた目的に従い、他人の土地を自己の土地の便益に供する権利を有する。ただし、第三章第一節（所有権の限界）の規定（公の秩序に関するものに限る。）に違反しないものでなければならない。」と定めており、「他人の土地を自己の土地の便益に供する権利」としての「地役権」を物権として認めています。地役権の内容は、お互いの土地所有者間での設定行為＝設定契約で決まることになりますが、便益の受ける方法として「通行」を盛り込めば、通行地役権を有することになります。
４、そして、この「通行地役権という物権」が民法上認められているということは、同じ物権としての所有権につき、所有権移転契約無しでも「時効取得」が認められているように、通行地役権にも、設定契約無しでも「時効取得」が認められるのではないかということが考えられます。民法第１６３条で「所有権以外の財産権を、自己のためにする意思をもって、平穏に、かつ、公然と行使する者は、（前条の区別に従い）２０年又は１０年を経過した後、その権利を取得する。」と定めているからです。
そして、民法第２８３条で「地役権は、継続的に行使され、かつ、外形上認識することができるものに限り、時効によって取得することができる。」と定められています。所有権の取得時効（民法第１６２条）には「平穏に、かつ、公然と他人の物を占有すること」が求められているのと同様に、地役権の時効取得には「継続的な行使」と「外形上認識することができること」が求められています。
最高裁昭和３０年１２月２６日判決（判例時報６９号８頁）は「通行地役権の時効取得については、いわゆる「継続性」の要件として、承役地たるべき他人所有の土地の上に通路の開設を要し、その開設は要役地所有者によってなされることを要する」としていますので、相談者が自ら砂利を敷いたりコンクリート打ちなどをしたりして、誰にでも通路だと分かる外形を作って使用している場合に、初めて、通行地役権設定契約無しでも、通行地役権の「時効取得」が認められることになります。
５、したがって、相談者が自ら砂利で通路部分作って、善意無過失で１０年以上又は２０年間通路として使用してきた場合には、例外的に、隣地所有者に対して通行地役権の時効取得の主張ができますので、今後も通路として使用することができます。
しかしながら、このような場合には、隣地所有者としては、新たに通行地役権設定契約をして使用地代を払って欲しいということになろうかと思います。その場合には、使用地代を払ってきちんとした通行地役権を確立するか、このまま無償のままで勝手に通路部分使用を継続していくのかを今後の近所付き合いを考えて検討することが必要になると思われます。
以 上
弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士 近藤 日出夫
公道に面している隣の空き地の下にガス管と水道管を埋設して自分の家に引き込んで利用したいのですが、隣地の所有者が承諾しない場合には、どうすればいいのでしょうか。
≪解説≫
１、そもそも、地中とはいえ、他人の土地を勝手に使用したり利用したりすることはできませんよね。なぜかって？それは、私たちが学校の社会科で教わった「私有財産制」「所有権絶対の原則」が日本の法律で決められているからです。どの法律に書いてあるのでしょう？それは、民法第２０６条と第２０７条です。民法第２０６条には「所有者は、法令の制限内において、自由にその所有物の使用、収益及び処分をする権利を有する。」、民法第２０７条には「土地の所有権は、法令の制限内において、その土地の上下に及ぶ。」と書いてあるのです。土地の場合には、土地表面の使用以外に地下部分、空中部分にもその支配権が認められているんですね。だから、所有者が承諾すれば別ですが、地中であっても、人の土地の所有権は侵害されない（無断で使われない）ように定めてあるのです。
２、しかしながら、民法第２０７条をよく読んでみると、「法令の制限内において」とありますね。これは、例外的に、法令等で定めがある場合には、他人の土地を使用することもできることが民法上も想定されているということです。
例えば、民法自体が例外を定めています。民法第２０９条以下の「相隣関係」の規定がそれであり、特に、民法第２１０条第１項では「他の土地に囲まれて公道に通じない土地の所有者は公道に至るため、その土地を囲んでいる他の土地を通行することができる。」として囲繞地通行権（いにょうちつうこうけん）を認めており、下水道法第１１条第１項は「前条第一項の規定により排水設備を設置しなければならない者は、他人の土地又は排水設備を使用しなければ下水を公共下水道に流入させることが困難であるときは、他人の土地に排水設備を設置し、又は他人の設置した排水設備を使用することができる。この場合においては、他人の土地又は排水設備にとつて最も損害の少い場所又は箇所及び方法を選ばなければならない。」として、排水設備に関する受忍義務（下水道事業者からみれば、排水施設権）を定めており、このような場合には、その所有者の承諾を得なくても、他人の所有地を使用したり利用したりすることができるようになっています。
３、水道やガスや電気などの配管・配線について
(1)しかしながら、水道やガスや電気などの配管・配線については、下水道法第１１条第１項のような規定は見当たりません。ということは、基本的には水道やガスや電気などの配管・配線については、その所有者の承諾を得ないと他人の土地に埋設したりすることはできないと考えざるを得ないということになります。
(2)しかし、隣の土地との関係が、いわゆる囲繞地関係にあり、囲繞地通行権が民法上認められる場合でも、その通路部分に水道やガスや電気などの配管・配線をすることはできないのでしょうか。
公道への通行権を認めるのは、その人の社会的生活とその人の土地利用を十全ならしめようとするものであり、そのために他人は最小限の受忍をしなさいという趣旨ですから、今日、水道やガスや電気などは社会生活の基本要素であり、その利用も土地利用と同様に保障されるべき生活基盤と言えますよね。
そこで、隣の土地との関係が、いわゆる囲繞地関係にあり、囲繞地通行権が民法上認められる場合には、民法第２１０条第１項の類推適用（るいすいてきよう）をして、法令内の制限規定があるものとして、その通路部分にその所有者の承諾なく水道やガスや電気などの配管・配線をすることは認められるべきであると考えます。
同じように、判例（東京地裁平成４年４月２８日判決―判例時報１４５５号―１０１頁）は、「袋地の所有者等は、相隣関係を規律する隣地使用権に関する民法第２０９条、囲繞地通行権に関する民法第２１０条、余水排泄権に関する民法第２２０条、他人の土地に排水設備を設置できる下水道法第１１条を類推して、他人の土地を通してガス、上下水道、電気及び電話等の配管、配線を袋地に導入することが許される。その場合、右法規に準じて、配管、配線の場所及び方法は、囲繞地通行権を有する者のために必要にして、かつ、囲繞地のため損害の最も少ないものを選択する必要がある。」と判断しています。
興味のある人は、判例検索して判例を読んでみてくださいね。
以 上
弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士 近藤 日出夫
≪説明≫
口蹄疫問題が発生してから、各養豚農場経営者は養豚場への一般立入を禁止したりしているところが多くなりましたね。当然のことだと思います。
Ｃの養豚場も防疫のため立入禁止（無断立入禁止の立看板を３か所設置し、電話連絡の旨を掲載しており、最終警告看板の場所には立入防止鉄線も張っていた。ただし、猛犬注意の表示はしていなかった。）対策を行っていた。そこに、Ｂ町の農業政策課の職員Ａが、農業政策情報提供のために、電話連絡をしないまま養豚場に入って（３か所目の禁止鉄線を越えて侵入）しまったところ、養豚管理室出入り口付近に長めに係留されていた（通路部分にまで伸びる形で）Ｃの飼い犬に咬まれて怪我をしてしまいました。
被害者の農業政策課職員Ａは、初めてＣの養豚場を訪問したのですが、Ｂ町の農業政策課の職員等は新参者の職員Ａには何ら訪問方法を指導していなかったようです。
職員ＡはＣに対して怪我の治療代などの損害賠償を請求できるでしょうか。請求できる場合に、Ｃは職員Ａの過失割合減額をどのくらい主張できますか。
≪回答≫
(1)まずは、職員Ａと養豚農場経営者Ｃとどっちが悪いか？って考えてしまいますよね。Ｃは、無断立入禁止看板を立てて警告し、飼い犬も係留（紐で繋がれていた）していたのですから、やるべきことをやっていたんじゃないかなあ～って考えてしまいますよね。
職員ＡがＣに損害賠償を請求するには、飼い犬を管理していたＣに犬の管理上の過失があるかどうかが問題となります。
民法第７１８条第１項に、「動物の占有者等の責任」として「動物の占有者は、その動物が他人に加えた損害を賠償する責任を負う。ただし、動物の種類及び性質に従い相当の注意をもってその管理をしたときは、この限りでない。」との定めがあります。
一般的に、犬の管理者は、犬が人に危害を加えないように飼育するか、少なくとも鎖等で繋いで、常に管理者の制止可能な管理状態におく義務を有するとされています。この点、本件Ｃの飼い犬は、養豚場敷地内に紐で繋がれて管理室までの通路部分にも出ることができる状態であり、出入者を襲う可能性があったことから、養豚場敷地自体が第三者の無連絡立入を禁止していたとしても、飼い犬の管理上の過失があったと評価できる余地があります。
他人が立ち入って来ない敷地内の管理という前提であれば、「犬の係留が長めである」という点も管理ミスとは言えないと思われますが、第三者の直接来訪の可能性があることが予想される場合には、その点が管理ミスとして評価される余地はあろうかと思います。
したがって、養豚農場経営者Ｃの飼い犬の管理方法としては、全く注意義務違反（管理過失・管理ミス）がなかったとまでは言えないであろうと考えます。
(2)問題は、Ｃに犬の管理過失があったとしても、被害者であるＡにも過失があるのではないか、Ａの使用者・指導監督者であるＢ町にも情報を十分に与えなかった過失があるのではないか、という点です。被害者Ａにも過失があれば「過失相殺」されて、損害賠償額がその分減額されることになります。
Ａは、本件養豚場に関して、防疫上の要請からの３か所の立入禁止看板の警告にそれぞれ従っていませんし、３か所目の警告地点では、立入防止鉄線を乗り越えて訪問している点で、その行為は、故意による不法侵入（農業政策上の情報提供のためであり不法侵入の目的はないが、管理者の承諾なしの侵入は刑法の住居侵入罪・建造物侵入罪となる可能性もある。）であり、その過失割合は１００％に近いものがあると考えます。１００％とならないのは、当該立入禁止の趣旨が防疫上の要請であり、犬の危険警告ではないことから、防疫警告の趣旨を理解できない者の場合又は自分は防疫上問題ないと勝手な判断をするおそれが残る場合には、立て看板警告だけでは十分な禁止措置とは言えない面も考慮しなければならないと考えられるからです。
実際、Ｃは、訪問者から電話を受け、第一警告看板の場所まで出て行って、来訪者と一緒に飼い犬が繋がれている管理棟出入り口まで同行する方法をとっていたようであり（Ｃが一緒であれば飼い犬が訪問者には飛びかからない）、係る情報は、Ａの勤務先であるＢ町農業政策課の職員も心得ていたと思われます（３人くらい農業政策課の職員がその方法で訪問していた経緯がある）。
また、Ａ自身もＢ町内で町職員として生活をしていた以上は、口蹄疫被害と立入規制の意味を十分理解できる状況にありながら無断立入りしたことから、無断立入りをそもそも想定していないＣがその前提で飼い犬の管理を緩やかにしていたことを強く非難できる立場ではないわけで、職員Ａが被害を受ける本件事故が発生したとしても、職員Ａのその過失は、自招行為と評価されるか、少なくとも重大な過失と評価されるべきものであり、種々の判例（東京地方裁判所平成２年６月２５日判決等）の基準に照らし、被害者である職員Ａの過失は、少なくとも７割以上はあるものと考えてよいと思われます。（最終的には被害者過失１００％～９０％としてもよいと考えることも可能でしょう。）
(3)過失相殺（民法第７２２条第２項「被害者に過失があったときは、裁判所は、これを考慮して、損害賠償の額を定めることができる。」）において、被害者Ａに仮に９０％の過失割合が認められると、治療費等の損害が１０万円発生したとしても、その内の９割（＝９万円分）はＡ自身の過失によるものと計算されますので、請求額はわずか１万円ということになります。
したがって、職員Ａはあまり多額の損害賠償請求はできないと思われます。
以 上
弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士 近藤 日出夫
テロ防止法関連法案、森友学園問題、加計学園問題などでの「忖度」が議論された国会も６月下旬に閉会しました。証人喚問手続の質疑や議会内での首相や閣僚批判の質疑に対して、名誉棄損云々の反論がなされたりしていましたが、実際、国会内での議員の質問や地方議会での議員の質問が、名誉棄損に問われることがあるのでしょうか。今回は次の事案を参考に検討してみたいと思います。
≪事例≫
地方公共団体での地方議会で、選挙で選ばれた議員が、議会内での執行部への一般質問でＡ法人の業務委託内容や契約締結面の指導の責任を問う中で、Ａ法人の業務内容や補助金申請や契約代金の決定等の手続きがずさん極まりない旨の指摘をした発言があったが、そのことに対して、Ａ法人は、国家賠償法第１条に基づき、議員本人にではなく、地方公共団体に損害賠償請求又は名誉回復請求をできるでしょうか。
≪回答≫
１、国家賠償法第１条は「第１項 国又は公共団体の公権力の行使に当る公務員が、その職務を行うについて、故意又は過失によつて違法に他人に損害を加えたときは、国又は公共団体が、これを賠償する責に任ずる。第２項 前項の場合において、公務員に故意又は重大な過失があつたときは、国又は公共団体は、その公務員に対して求償権を有する。」と定めています。
(1)まず、「公共団体の公権力の行使に当る公務員」に地方議会の議員が含まれるかが問題となります。
地方議会の議員は、一般職公務員と異なり、地方公共団体からの任命や契約などでその公務を担当しているわけでなく、住民の選挙で選ばれた立場にあることから、その議員の不法行為責任まで、地方公共団体（代表者首長）が負わなければならないのかという疑問が生じる人もおられるかも知れません。
しかし、日本国憲法第９３条が「地方公共団体には、法律の定めるところにより、その議事機関として議会を設置する。」こととし、また、「地方公共団体の長、その議会の議員及び法律の定めるその他の吏員は、その地方公共団体の住民が、直接これを選挙する。」と定めていることから、地方議会の議員は、選挙という方法で議会の議決行為を担当する者として選出されるのであり、公務員の地位が任命や契約などの長の行為に基づくものであるとは限らないわけです。
また、地方自治法第２０４条によると、常勤の職員には、労務への対価と共に、生活給の要素を含む「給与」を支給しなければならないのですが、地方自治法第２０３条第１項では、地方議会議員には、非常勤公務員と同様に「報酬を支給しなければならない」とされており、現行法上､当該公務に対して公費を払っている以上は、現在の地方議会議員の職務は､｢非常勤の特別職公務員｣という位置付けであると解釈されています。（なお、全国都道府県議会議長会は､第２８次地方制度調査会に提出した資料の中で､｢地方自治法第２０３条から『議会の議員』を削除し､新たに｢公選職｣に係る条項を設けるとともに､議会の議員に対する｢報酬｣を｢歳費｣に改めよ｡｣との改革案を提示しています。地方議会議員については､常勤・非常勤という職の区別とは別に､｢公選職｣という新たな概念を設けようという立場です。この立場になっても、地方議会議員が公務員であることは変わりません。）
(2)地方議会の議員が｢非常勤の特別職公務員｣とされる以上は、国家賠償法第１条は「公共団体の公権力の行使に当る公務員」を常勤や一般公務員に限定している文言はありませんし、議員も「公権力を行使」しますので、国家賠償法第１条の「公共団体の公権力の行使に当る公務員」には地方議会の議員も含まれるということになります。
このような見解に立って、地方公共団体への賠償請求に対して判断している判例としては、浦和地方裁判所川越支部昭和６３年９月２９日判決（判例時報１３０４号１０６）、神戸地方裁判所平成５年３月１７日判決（判例時報１４８９号１３７頁）、東京地方裁判所八王子支部判決平成１２年１２月２５日（判例時報１７４７号１１０頁）があります。
２、議会での発言における違法性の判断について
(1)本件の場合、議会全体の行為（例えば、市議会議員に対する辞職勧告決議が議員の名誉を毀損したとして市の国家賠償責任を認めた事例など）ではなく、個別の議員の質問行為を対象とした行為の違法性が問題となります。この種の行為に関する国家賠償責任の範囲については、いくつかの名誉棄損事件等の例があります。
すなわち、町議会における町長の発言が名誉毀損にあたるとして町の国家賠償責任を認めた事例、市議会特別委員会の報告書を市議会において公表・可決したこと等が名誉毀損にあたるとして市の国家賠償責任を認めた事例（上記東京地裁八王子支部判決）などです。これらを通覧しますと、特定の個人や集団を対象として権利侵害にあたる行為を議会や議員が行った場合、当該行為は、議会または議員に委ねられている裁量の範囲を逸脱した違法な行為であったとみなされており、その裁量の範囲が問題になります。
(2)議会または議員に委ねられている裁量の範囲については、そもそも、地方議会の議員は、国会議員の場合のように免責され（憲法第５１条）、幅広い裁量権が認められているのではないか、という点が問題になります。
この点については、最高裁判所昭和４２年５月２４日判決においても指摘されているように「地方議会の議員にあっては、憲法第５１条が国会議員について認めていると同様の特権が憲法上保障されているわけではない。」とされていますので、地方議会の議員は、原則として、議会活動を行うにあたりその発言等により市民の権利、就中（なかんずく）、市民の名誉権や思想良心の自由を侵害することがないように注意すべき義務を負い、議会内での議員の［自由な発言等］の裁量性は、当該発言等の行為が違法であるか否かを決するに際して考慮すべき一事情であるに止まるものと解することになります。
(3)そうすると、地方議会・地方議員の行為については、国会の立法行為のような広範な裁量を認めることはできず、また、国会議員の免責特権のような不法行為責任の免除も認められませんので、当該議員の質問が市民であるＡ法人の権利を侵害しないように活動すべき義務に違背する行為であった場合には、当該行為は、原則として国家賠償法上の違法の評価を受けることになります。
具体的に「Ａ法人の業務内容や補助金申請や契約代金の決定等の手続きがずさん極まりない」という発言をしたことが、名誉棄損としての違法性阻却事由である「公共の利害に関する事実に係り、かつ、その目的が専ら公益を図ることにあったと認める場合には、事実の真否を判断し、真実であることの証明があったとき」（刑法第２３０条の２）に該当するかどうかで、違法性が判断されることになります。
３、結論
具体的な判断は、Ａ法人の業務内容や補助金制度の趣旨、契約代金の真偽等を確定しながら、「公共利害が事実か否か」「議員の発言が公共の利益を図る意図に基づくものであったか否か」「議員の発言した当該事実は証拠上真実を認められるものかどうか」を個別的に判断し、確定を行うことになりますが、仮に、違法であった（違法性阻却事由への該当性が認められなかった）場合には、地方議員は国家賠償法第１条の「公務員」に該当しますので、議員個人ではなく、その地方公共団体（代表者首長）が損害賠償責任を負うことになります。
（ここで、個人的に腑に落ちないのは、仮に自治体執行部への反対派議員が敢えて執行部支持派のＡ法人を非難した質問を行った場合に国家賠償訴訟が提起された場合には、Ａ法人は反対派の当該議員を訴えるのではなく、支持する自治体執行部の地方公共団体（代表者首長）を訴える形となってしまうことです。Ａ法人は訴訟提起がやりにくいのではないでしょうか。）
以 上
弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士 近藤 日出夫
「文書不存在」は、二つの意味（法的不存在と物理的不存在）を考えよう。
（相談）
前回の（Ａ町は公文書開示条例に定める）「実施機関でないので、文書不存在」という場合と、「実施機関の保管対象文書ではあるが文書自体がない場合の、文書不存在」という場合では、非開示決定通知書には、どのように書けばよいでしょうか。Ａ町では、いずれの場合でも単に「文書不存在」と記載すれば足りると考えて処理しています。
（助言）
１、実施機関以外の組織等が保有する文書の開示請求があった場合の対応について
前回も引用した東京地裁平成２２年３月３０日判例地方自治３３１号１３頁の事案で述べていますが、実施機関以外の団体又は組織等が保有する文書の開示請求があった場合の対応については、
①実施機関の文書の開示請求ではなく条例の対象とならないとして却下通知（理由は「実施機関の保有する文書ではない。条例の定める公文書ではない。」等になる）を出す方法
②実施機関であるＡ町には、町外団体の書類は保管していないという面を捉えて「当該文書は存在していない。」として、「文書不存在による非開示決定通知」をする方法
の二つが考えられるわけですが、②の場合の非開示決定の理由記載は、どのような理由の記載が求められるかという問題があります。
２、非開示決定には理由記載が必要である。
まずは、基本から押さえましょう。市町村は、公文書の開示請求制度については、各市町村の定める情報公開条例や公文書開示条例を定めて対応することとなっていますが（行政機関の保有する情報の公開に関する法律第２５条）、ほとんどの条例が、情報公開請求に対して、全部非開示又は一部非開示する場合には、非開示とする理由を非開示決定通知書に記載することが要求されています。
その理由は、非開示とする理由の有無について処分庁の判断を慎重にさせるためということと、その処分の公正性及び妥当性を担保するため（理由のない恣意的な処分を防止するため）ということの他に、処分に対しては不服申立てが認められており、非開示の理由を開示請求者に知らせることでその不服申立の便宜を与えるためとされています。その意味では、開示対象文書が実施機関にない場合には、他にもない場合であろうが他には在る場合であろうが（他に在るかどうかはほとんど掌握できないだろう）、最終的には「文書が不存在」という理由だけで十分であると思われます。
しかしながら、判例では、これだけでは理由として不十分であるとされています。
３、東京地裁平成２２年３月３０日判決（判例地方自治３３１号１３頁）
(1)事案は、庁舎内に別ロッカーで実施機関以外の団体が作成し、保管していた文書について、実施機関である市町村に対して、公文書開示請求があった場合に、実施機関が保有する文書ではないことから公文書に該当しないとして、「文書が存在しない。」とのみ記載した通知書で非開示決定を行ったという事案です。
(2)裁判所は次のとおり判示して、非開示決定を違法な処分として取消しました。
「公開請求に係る文書を公開しない旨の決定の通知書に、その理由を付記すべきものとしているのは、渋谷区情報公開条例（以下「同条例」とする。）に基づく公文書の公開請求制度が、公正で開かれた区政の進展を図ることを目的とするものであって、実施機関においては、公文書の公開を求める権利が十分に尊重されるように同条例を解釈し、運用しなければならないとされていること（同条例第１条、第３条）に鑑み、非公開とする理由の有無について実施機関の判断の慎重と公正妥当を担保してその恣意を抑制するとともに、非公開の理由を公開請求者に知らせることによって、その不服申立てに便宜を与える趣旨に出たものと解するのが相当である（最高裁平成４年１２月１０日第一小法廷判決参照）。
そこで、本件条例に基づく文書の公開請求があった場合に、実施機関が、物理的に当該文書を所持していないこと（以下「物理的不存在」という。）を理由とするのではなく、本件のように、所要の調査等において、物理的には当該文書を所持しているとみられる場合であることが判明したものの、それが本件条例第２条第２号にいう公文書に当たらないこと（以下「法的不存在」という。）を理由として非公開決定をする場合における理由付記の程度について検討するに、
本件条例が、非公開決定の理由付記において、公開しないこととする根拠規定及び当該規定を適用する根拠が、非公開決定の通知書面の記載自体から理解され得るものでなければならないことを明文で定めている（第９条の３第１項）以上、実施機関が、公開請求に係る文書は本件条例第２条第２号にいう公文書に当たらないとして非公開決定をするのであれば、その通知書に付記すべき理由としては、公開請求者において、当該文書が同号にいう公文書に当たらないとの理由で非公開とされたものであることをその根拠とともに了知し得るものでなければならないというべきであるところ、本件条例に基づく公文書の公開請求制度におけるその目的を踏まえた理由付記制度の趣旨のうち、
〈１〉不服申立ての便宜という観点からは、公開請求者において、処分行政庁が物理的不存在を理由とする場合にその事実の存否を争うのと、処分行政庁が法的不存在を理由とする場合にその法的判断の適否を争うのとでは、その不服申立ての在り方が大きく異なることが明らかであり、
〈２〉実施機関の判断の慎重と公正妥当を担保してその恣意を抑制するという観点からも、処分行政庁において、当該文書が同号にいう公文書に当たらないと判断した理由として物理的不存在と法的不存在の区別及び後者とする根拠の記載をすることは、その事実認定及び法的判断の慎重と公正妥当を担保することに資するというべきであるから、
〔要旨〕法的不存在の場合の理由付記は、少なくとも、公開請求者において、処分行政庁が非公開決定の理由とする本件条例第２条第２号にいう公文書の不存在が物理的不存在ではなく法的不存在をいうものであることをその根拠とともに了知し得るものでなければならず、非公開決定の通知書に単に「不存在」等と付記するのみでは、本件条例第９条の３第１項の要求する理由付記として十分ではないといわなければならない。
しかるに、本件非公開決定の通知書における理由の記載は、本件非公開決定が法的不存在を理由とするものであったにもかかわらず、単に「該当公文書が不存在のため」とのみ記載したものにとどまり、物理的不存在と法的不存在の区別及び後者とする根拠が何ら示されていなかったのであるから、本件条例第９条の３第１項の定める理由付記の要件を欠くものというほかなく、同項に違反する瑕疵があったものというべきであって、その内容・態様及び前記の理由付記制度の趣旨等に照らし、これは本件非公開決定の取り消されるべき瑕疵に当たるものといわざるを得ない。」
４、二つの「不存在」理由
要は、実施機関以外の文書についての開示請求を受けた場合に、却下通知ではなく、非開示決定通知（文書不存在）の方法を採用する場合には、この場合の「法的不存在」と、他に文書自体がどこにも存在していないという意味の場合の「物理的不存在」の二つが考えられることになるので、文書不存在を理由とする非開示決定及び同通知書の非開示理由の記載としては、このいずれかの文書不存在かが分かるように理由を記載しなければならないということです。
この点も、各市町村での情報公開条例上の取り扱いとしては明確には定めていないところですので、情報公開事務を担当する職員としては、十分に気をつけておかなければなりません。
以 上
弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士 近藤 日出夫
庁舎内にある文書は、情報公開対象の「公文書」か？
（相談）
Ａ町は、各町内会から依頼されて、庁舎内にＡ町町内会連合会のロッカーを据え置いて、そのロッカーに重要書類綴りと会計帳簿を保管させているのですが、住民から、甲町内会の会計書類の公文書開示請求がなされました。Ａ町担当者としては、どのように対処することになるでしょうか。
（助言）
１、市町村の公文書開示条例の骨子について
市町村の文書に関する情報開示請求は、行政機関の保有する情報の公開に関する法律（平成１１年法４２号）の適用ではなく、同法２５条で求められる「地方公共団体の情報の公開に関しての必要な施策」としての情報公開条例や公文書開示条例に基づいた開示制度による請求の範囲で認められることになります。
地方公共団体の開示条例はほぼ次のような内容が骨子となっています。
①実施機関を定め、公文書を開示する定めとなっている。
②「公文書」とは、「実施機関の職員が職務上作成し、又は取得した文書、図画、写真及び電磁的記録であって、当該実施機関の職員が組織的に用いるものとして、当該実施機関が保有しているもの」と定めている。
③開示することを原則としているが、例外的に非開示にできるものとして「個人情報（個人識別情報）」などを定めている。
④「公文書の存否を答えるだけで非開示情報を開示することとなる場合」には公文書の存否を明らかにしないままでの開示拒否ができる旨を定めている。
⑤他の法令又は条例により、公文書の閲覧若しくは縦覧又は謄本等の交付の手続きが定められている場合には、当該条例を適用しない旨を定めている。
２、実施機関でない場合の処理
(1)Ａ町自体は、公文書開示条例に定める「実施機関」ですが、町内会や町内会連合会などの任意団体（法人格なき社団とも呼ばれる）は、公文書開示条例に定める「実施機関」ではありません。公文書開示条例は、「実施機関が保有する公文書」（上記②）を対象とする制度ですから、町内会の会計帳簿は、そもそも公文書開示条例の対象とはならない（公文書開示条例の対象となる「公文書」には当たらない）わけです。
(2)その場合には、開示請求が条例の要件に該当しないので、「却下する」ことになります。東京都の「情報公開事務の手引き」では、「開示請求が条例に規定する要件を満たさず、開示請求者が補正に応じない等の理由により開示請求を却下する場合は、開示請求却下通知書により通知する。」との取り扱いをしています。
また、その場合には、実施機関であるＡ町は、「甲町内会の会計帳簿」は保管していないという面を捉えて「当該文書は存在していない。」として、「文書不存在による非開示決定通知」をする方法（東京都渋谷区条例での取扱い例）でも間違いではないと思います。
３、「Ａ町が保有していない」と言えるかの検討
(1)町外団体の書類をＡ町が庁舎内に保管している状態がある場合に、簡単にＡ町が当該書類を保有していないと言えるのでしょうか。
ある裁判では、開示を求める住民が、「甲町内会を含むＡ町町内会連合会の事務局では、Ａ町の役場の住所が記載された封筒を使用しており、連合会の事務をＡ町職員が担当しているであろうから（なぜなら、Ａ町の地域振興課の分掌事務に「町内会等に関すること」とあるから）、町内会連合会の文書は、Ａ町が保有しているのであり、Ａ町が保有している文書であれば、公文書に該当する。」と主張して、争いになりました。
条例上、「公文書」としては、①「実施機関が職務上作成又は入手したもの」②「実施機関が組織的に供用しているもの」③「実施機関が組織的に管理保有しているもの」のいずれかであれば足り、本件は、最後の③「実施機関が組織的に管理保有しているもの」に該当する可能性があります。
(2)裁判の審理としては、「実施機関が組織的に管理保有しているものか否か」の判断のために、Ａ町と町内会連合会との関連性が争点となり、①町内会連合会の事務は誰が行っているのか（公務員が担当しているか否か）、②町内会連合会の役員又は構成員は誰か（公務員が関わっているか否か）、③町内会連合会の書類をロッカーから出し入れしているのは誰か、④ロッカーの鍵を保管しているのは誰か等について審理が行われたようです。
Ａ町側は、Ａ町が町内会連合会の運営や意思決定に関わることはないこと、Ａ町の関わりは総会への来賓出席等の後方支援に関するものにすぎないこと、町内会連合会の事務を町職員が行うことはないこと等を主張したようです。
その結果、裁判所は「Ａ町は、町内会連合会や各町内会の文書について、自ら作成、保存、閲覧、提供、移管、廃棄等の権限を有しておらず、町内会連合会の文書を現実的に支配、管理していないから、町内会連合会の保管文書は、Ａ町の保有文書としての公文書ではない。」と判断しました。（東京地裁平成２２年３月３０日判例地方自治３３１号１３頁参照）
４、類似事案への対応
(1)各市町村においては、地域振興策として市町村が主体となって民間事業や地域産業を活性化させるために、町以外の任意団体や任意協議会（Ａ町活性化協議会、○○地区生産物価格保証委員会等）を設けて、そこへ補助金や支援金を提供し、その補助金の有効な使途、事業遂行等について助言指導すると共に、当該活性化活動の事務局を役所内において、会議資料や会計帳簿を当該担当課が保管していく取り扱いをしている例を散見します。
(2)その場合の任意団体の書類については、町の担当者である職員が事務局を兼務し、書類保管の出し入れ等を自ら行っているような状態であった場合には、上記の判例基準からすれば、「実施機関が組織的に管理保有している文書」として町への開示対象文書である「公文書」となり得ますので、その点は、十分に留意するようにしてください。
＊次号においても、「文書不存在」の理由記載方法に関する問題点を助言します。
以 上
弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士 近藤 日出夫
地方自治体においても、死亡退職や扶養認定等の共済事業の支給関係で「内縁の妻」の認定が問題となる例があると思いますが、今回は、年金支給関係での事例を検討してみたいと思います。
（事案Ⅰ）
Ａ子さんは、元の会社を転職で退職した後に、会社の元上司（甲男）と親しくなり、「今、妻Ｂ女とは離婚協議中で、離婚したら結婚して欲しい。」との申し入れを受けて、同居するようになり、転職先も退職して甲男の生活を支えて１５年ほどになりました。その間、妻Ｂ女との離婚協議は進まず、妻Ｂ女と一緒に生活していた子供が成人になってから１２年間ほど生活費の送金もしないまま、離婚協議も絶え、交流が全くない状態が続きました。甲男は、ある日「僕も会社の定年が近くなる。君を籍に入れないといけないね。」と言ってやむなく離婚調停を申し立て、ようやく離婚調停が成立するという時期に、調停成立を待たないで甲男は急死しました。
Ａ子さんは甲男の厚生年金の遺族年金を受け取ることができるのでしょうか。それとも、甲男の相続人は、離婚までに至っていないので、妻Ｂ女（及び子供）が受け取るのでしょうか。
（事案Ⅱ）
Ｃ子さんは、元の会社を転職して働いていたが、会社の元上司（乙男）と親しくなり、乙男には妻Ｄ子と子供がいるのを知りながら、男女の関係の交際を２０年続けていたが、乙男が「子供も独立したので、これからは、Ｃ子と一緒に住む。」と言ってくれたので、転職した会社を辞めて、乙男と一緒に生活（Ｃ子も乙男も同居先に住民票を移転して夫婦同様の生活）をした。乙男は、妻Ｄ子と別居するに際して、乙男名義の預金や金融証券等の一切を交付していて、Ｃ子と同居してから給与の定期的な送金はしていなかった。妻Ｄ子は乙男の別居とそれまでの不貞行為に対して、Ｃ子と乙男に慰謝料請求の裁判と乙男への夫婦関係調整の調停申し立てをしていたが、乙男がなかなか対応しくれないので、別居２年後に、やむなく離婚調停を申し立てて協議をしていたところ、乙男が急死しました。
Ｃ子さんは乙男の厚生年金の遺族年金を受け取ることができるのでしょうか。それとも、乙男の相続人は、離婚までに至っていないので、妻Ｄ子（及び子供）が受け取るのでしょうか。
（解説）
第一、事案Ⅰの場合
１、結論から言えば、内縁の妻であるＡ子さんが甲男の厚生年金の遺族年金を受け取ることができるということになるだろうと考えます。
２、理由は以下のとおりです。
（１）厚生年金保険法の定めはどうなっているの？
①厚生年金保険法第５９条第１項で、遺族厚生年金の受給権者（受け取れる人）は、被保険者（甲男）の「配偶者」と定めており、同法第３条第２項では、配偶者には「事実上婚姻関係と同様の事情にある者」も含むと規定しています。
②これらの規定によれば、まず、配偶者は戸籍上の妻であるＢ女になり、また、内縁の妻としてＡ子さんも「事実上婚姻関係と同様の事情にある者」として、Ｂ女もＡ子さんも受給権者（受け取れる人）に該当することになってしまいます。
（２）重婚禁止に触れる内縁の妻（Ａ子さん）は、法律に違反しているんじゃないの？
①民法第７３２条では「配偶者のある者は、重ねて婚姻をすることができない。」として婚姻取消し事由になっています（民法第７４４条）ので、「婚姻関係と同様の事情」である内縁も重婚状態の内縁関係は許されないことになります。Ａ子さんは、重婚状態で内縁関係に入っていますので、このような内縁の妻を本妻に優先して保護していいのか、疑問が生じます。
②厚生年金保険法と同様な規定を持っている国家公務員共済組合法に関して、内閣法制局昭和３８年９月２８日決裁例において「配偶者の判断基準について」示されており、「反倫理的な内縁関係にある者は、『配偶者』に含まれる『届出をしていないが事実上婚姻関係と同様の事情にある者』には該当しない。」としていますので、この立場からは、Ａ子さんは、年金受給権者にはなれません。
（３）夫婦関係の実態のない妻Ｂ女は権利を保障されることにあるの？
死亡退職金や遺族厚生年金（公務員の場合の遺族共済年金）などは、そもそも、相続財産ではなく、収入の大黒柱を失った遺族の生活保障を目的とするものであり、法定相続人が遺族の場合でも「被保険者によって生計を維持していたもの」という要件が付加されています。そのような観点から、まず、昭和３８年９月２８日決裁例「配偶者の判断基準について」においては、さらに、「届出による婚姻関係がその実態を失ったものになっている」ときには、例外的に重婚的内縁を認めるとしており、平成２３年３月２３日厚生労働省年金局長通知（０３２３第１号）では、「届出による婚姻関係がその実態を失ったものになっている」という判断基準を次のように例示しています。
＜例示＞
①「当事者が離婚の合意に基づいて夫婦としての共同生活を廃止していると認められるが、戸籍上の届出をしていないとき」
②「一方の悪意の遺棄によって夫婦としての共同生活が行われていない場合であって、その状態が長期間（おおむね１０年程度以上）継続し、当事者双方の生活関係がそのまま固定していると認められるとき」
なお、②の要件のうち、「夫婦としての共同生活が行われていない場合」の要件該当性の判断要素として、
ⅰ）当事者が住居を異にすること
ⅱ）当事者間に経済的な依存関係が反復して存在していないこと
ⅲ）当事者間の意思の疎通をあらわす音信又は訪問等の事実が反復して存在していないこと
の全てに該当することが必要であるとしています。
（４）本事案の結論
①戸籍上の本妻Ｂ女は、離婚調停成立直前までいっており、１２年間も経済的な繋がりも交流もなかったことから、「一方の悪意の遺棄によって夫婦としての共同生活が行われていない場合であって、その状態が長期間（おおむね１０年程度以上）継続し、当事者双方の生活関係がそのまま固定していると認められるとき」に該当するので、受給権者の「配偶者」から除外されます。（ただし、妻Ｂ女は、相続人として年金以外の甲男の相続財産を相続します。）
②妻Ｂ女が年金受給権者の「配偶者」に該当しないとすれば、重婚的非難を受ける筋合いはないので、Ａ子さんは、厚生年金保険法第３条第２項の配偶者に含まれる「事実上婚姻関係と同様の事情になった者」に該当しますので、Ａ子さんが甲男の厚生年金の遺族年金を受け取ることができるということになります。（ただし、Ａ子さんは戸籍上の妻ではなく単なる内縁関係にすぎないので相続権はありませんから、亡き甲男のその他の遺産は全くもらえません。）
第二、事案Ⅱの場合
１、この事例は、東京地裁平成２８年２月２６日判決（判例時報２３０６－４８）の事案です。結論としては、事例Ⅰの場合とは異なり、妻Ｄ子さんが乙男の厚生年金の遺族年金を受け取ることができる（Ｃ子は乙男の遺族厚生年金はもらえない）ということになっています。
２、事例１の解説で述べたとおり、年金受給者の「配偶者」には、法律婚上の配偶者（本妻Ｄ子）も事実婚上の内縁の配偶者（内縁の妻Ｃ子）も含まれる余地があるのですが、Ｃ子さんは、不貞行為を２０年も続け、違法な重婚状態で内縁関係に入っていますので、このような内縁の妻を戸籍上の本妻に優先して保護していいのか疑問が生じるのは当然ですし、その点、厚生年金保険法・国家公務員共済組合法に関して、内閣法制局昭和３８年９月２８日決裁例において「配偶者の判断基準について」示されており、「反倫理的な内縁関係にある者は、『配偶者』に含まれる『届出をしていないが事実上婚姻関係と同様の事情にある者』には該当しない。」としていますので、この立場からは、原則からしても、法律婚をしていないＣ子さんは、年金受給権者にはなれないことになります。
３、妻Ｄ子には、遺族厚生年金の受給の要件は備わっているでしょうか？
（１）死亡退職金や遺族厚生年金（公務員の場合の遺族共済年金）などは、そもそも、相続財産ではなく、収入の大黒柱を失った遺族の生活保障を目的とするものであり、法定相続人が遺族の場合でも「被保険者によって生計を維持していたもの」という要件が付加されています（厚生年金法第５９条１項では、遺族厚生年金を受けることができる遺族は、被保険者の配偶者、子、父母、孫及び祖父母であって、被保険者の死亡の当時その者によって生計を維持したものとする旨の定めがあります）。
（２）そのような観点から、まず、昭和３８年９月２８日決裁例「配偶者の判断基準について」においては、「届出による婚姻関係がその実態を失ったものになっている」ときには、例外的に重婚的内縁を認めるとしていますので、まず、本妻Ｄ子と被保険者の乙男の別居状態等が「婚姻関係が実態を失ったものになっているかどうか」を判断すしなければなりません。
（３）平成２３年３月２３日厚生労働省年金局長通知（０３２３第１号）では、「届出による婚姻関係がその実態を失ったものになっている」という判断基準を次のように例示しています。
＜例示＞
①「当事者が離婚の合意に基づいて夫婦としての共同生活を廃止していると認められるが、戸籍上の届出をしていないとき」
②「一方の悪意の遺棄によって夫婦としての共同生活が行われていない場合であって、その状態が長期間（おおむね１０年程度以上）継続し、当事者双方の生活関係がそのまま固定していると認められるとき」
なお、②の要件のうち、「夫婦としての共同生活が行われていない場合」の要件該当性の判断要素として、
ⅰ）当事者が住居を異にすること
ⅱ）当事者間に経済的な依存関係が反復して存在していないこと
ⅲ）当事者間の意思の疎通を表す音信又は訪問等の事実が反復して存在していないこと
の全てに該当することが必要であるとしています。
（４）妻Ｄ子の「配偶者」要件の具備
妻Ｄ子の場合には、離婚調停は求めていますが、離婚の合意が正式に成立するまでに至っていませんし、夫婦としての共同生活が無くなった期間も２年程度であり、別居後の妻Ｄ子は、乙男が残していったＤ男名義の預金や金融証券等を取り崩して生活してきている面があり、定期的な生活費の仕送りがないとしても、「当事者間に経済的な依存関係が反復して存在していない」とは言えない状況です。
したがって、妻Ｄ子と被保険者の乙男の別居状態等が「婚姻関係が実態を失ったものになっている」とは言えませんので、妻Ｄ子においては、「配偶者」要件を満たしていますので、その点で、内縁の妻Ｃ子が年金受給者の「配偶者」として認定されることはありません。
（５）次に、配偶者要件が認められた者については、更に生計維持要件に該当することが求められています。生計維持要件の認定基準は政令に託されており、厚生年金保険法施行令第３条の１０で、「厚生年金法第５９条第１項 に規定する被保険者又は被保険者であつた者の死亡の当時その者によって生計を維持していた配偶者、子、父母、孫又は祖父母は、当該被保険者又は被保険者であった者の死亡の当時その者と生計を同じくしていた者であって厚生労働大臣の定める金額以上の収入を将来にわたって有すると認められる者以外の者その他これに準ずる者として厚生労働大臣の定める者とする。」と定められ、生計同一要件の基準は、厚生労働大臣の定める「厚生労働省年金局長通知」がその認定基準を以下のとおり定めています（平成２３年３月２３日年発０３２３第１号厚生労働省年金局長通知「生計維持関係等の認定基準及び認定の取扱いについて」）。
〇認定基準及び認定の扱い
ア 生計維持認定対象者
遺族厚生年金の受給権者をはじめとする生計維持認定対象者に係る生計維持関係の認定については、イの生計維持関係等の認定日において、ウの生計同一要件及びエの収入要件を満たす場合に受給権者又は死亡した被保険者等と生計維持関係があるものと認定するものとする。ただし、これにより生計維持関係の認定を行うことが実態と著しく懸け離れたものとなり、かつ、社会通念上妥当性を欠くこととなる場合には、この限りでない。
イ 生計維持関係等の認定日
生計維持認定対象者及び生計同一認定対象者に係る生計維持関係等の認定を行うに当たっては、受給権発生日をはじめとする生計維持関係等の認定を行う時点（以下「認定日」という。）を確認した上で、認定日において生計維持関係等の認定を行うものとする。
ウ生計同一に関する認定要件（以下「生計同一要件」という。）
生計維持認定対象者及び生計同一認定対象者に係る生計同一関係の認定に当たっては、次に該当する者は生計を同じくしていた者又は生計を同じくする者に該当するものとする。
生計維持認定対象者及び生計同一認定対象者が死亡した者の父母、孫、祖父母、又は兄弟姉妹である場合
(ア) 住民票上同一世帯に属しているとき
(イ) 住民票上世帯を異にしているが、住所が住民票上同一であるとき
(ウ) 住所が住民票上異なっているが、次のいずれかに該当するとき
ａ 現に起居を共にし、かつ、消費生活上の家計を一つにしていると認められるとき
ｂ 生活費、療養費等について生計の基盤となる経済的な援助が行われていると認められるとき
以上の認定要件からすれば、事案Ⅱの妻Ｄ子の場合には、ウの生計同一要件を具備しないことになるのですが、アの「ただし、これにより生計維持関係の認定を行うことが実態と著しく懸け離れたものとなり、かつ、社会通念上妥当性を欠くこととなる場合には、この限りでない。 」という例外条項に該当すると判断できます。東京地裁判決もかかる判断をして、妻Ｄ子の遺族厚生年金の受給権を認めています。
（なお、判決の前提となった行政処分では、妻Ｄ子の遺族年金申請に対して、「生計維持要件を満たしていない」として不支給処分をしたのですが、この裁判でこの不支給処分は取り消され、「支給裁定をせよ」との義務付け判決がなされました。）
以 上
弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士 近藤 日出夫
≪ 問題点 ≫
単年度の任用が間断なく３０年継続した非常勤職員甲女（辞令では嘱託学校図書館司書）に対して、地方公務員法上の一般職員と同様な勤務態様・勤務実績であったことを理由に、地方公共団体が条例で定める一般職の退職金手当の支給を受ける権利が発生するか？
前回の「町の嘱託職員と退職金支給～その②～」で、福岡高裁平成２５年１２月１２日判決（判例地方自治３８９－２６）判決で「町の嘱託職員にも退職金支給ができる」旨の判決を紹介したところですが、当該事案の最高裁判決（最高裁平成２８年１１月１７日判決：判例地方自治４０３号３３頁）で、逆転判決（「町の嘱託職員には退職金支給ができない」という結論）となっていることが分かりましたので、改めて、条例制定主義による退職金の支給の限界について述べさせていただきます。
１．福岡高裁判決は、嘱託学校図書館司書である甲女の任用された職が地方公務員法第３条第２項所定の一般職に当たるとするとともに、甲女は本件職員退職手当に関する条例第２条第２項（「１２ケ月を越え、以後引き続き所定の勤務時間により勤務するとされている者」）の要件を満たしており、本件条例の規定は甲女にも適用されるなどとして、甲女の退職手当金請求を認容すべきものとしていました。私的意見としても、この判決は、公務員の場合でも、民間企業での終身雇用の正社員と有期雇用の非正規社員との差異を無くそうとしている労働法規制と共通する面があると評価しています。
２．しかしながら、最高裁判決（平成２８年１１月１７日判決：判例地方自治４０３号３３頁）は、以下のように述べています。
(１)○○町が市に編入される前は○○町教育委員会嘱託雇用職員、嘱託学校司書、○○町嘱託職員等の名称で任用され、また、上記編入後は市の規則において地方公務員法第３条第３項第３号所定の特別職の非常勤職員として設置する旨が定められていた○○教育センター嘱託員として任用されているのであるから、○○町及び市は、甲女が任用された職を同号所定の特別職として設置する意思を有し、かつ、甲女につき、それを前提とする人事上の取扱いをしていたものと認められる。
(２)そうすると、甲女の在任中の勤務日数及び勤務時間が常勤職員と同一であることや、甲女がその勤務する中学校の校長によって監督される立場にあったことなどを考慮しても、甲女の在任中の地位は同号所定の特別職の職員に当たるというべきである。
(３)平成４年の本件条例の改正において、本件条例の適用対象となる者に係る規定の文言が、それまで「一般職…の職員」とあったものを「職員（地方公営企業等の労働関係に関する法律（昭和２７年法律第２８９号）第３条第４号の職員及び単純な労務に雇用される一般職の職員を除く。）」と改められたものの、上記改正の際に市議会に提出された条例案には、国家公務員の退職手当支給率に準じるために所要の改正をすることが上記改正の理由である旨の記載がされているにとどまり、上記改正が地方公務員法第３条第３項所定の特別職の職員を本件条例の適用対象に加える趣旨によるものであったとの事情はうかがわれない。
(４)本件退職手当条例は同項第３号所定の特別職の職員には適用されないものと解すべきであり、嘱託職員及び特別職たる甲女は、本件退職手当条例に基づく退職手当の支払を請求することはできないというべきである。
３．結局、公務員の場合には、民間において有期雇用の連続性により正社員と同様の取り扱いがなされるという面には関係なく、有期雇用の連続性があったとしても、給与条例制定主義（地方自治法第２０４条の２、地方公務員法第２５条）の立場から、地方公務員法に反しない範囲で、条例で明確に定めない限り、退職手当の支払いはできないとされてしまうようです。
同じように、給与条例主義の観点から、地方公営企業（公営競艇場）職員の臨時従業員（ただし、業務であるボートレース開催時期には雇用を繰り返す）に対して、条例で退職金支給適用もなかったところ、市が臨時従業員の福利団体である共済会へ補助金を交付して、共済会から雇用継続の無い臨時従業員に対して「離職せん別金」名目で退職金を与えていた事例において、一審裁判所、控訴審裁判所も、当該寄付金は退職金として相当な離職せん別金として使用されていることから「公益性」があるとしたのですが、最高裁判所（最高裁判決昭和２８年７月１５日）は、以下のように判断して、逆転判決をしています。
①「本件補助金は、実質的には市が共済会を経由して臨時従業員に対して退職金を支給するために交付したものである。」
②「地方自治法は、普通地方公共団体は法律又はこれに基づく条例に基づかずにいかなる給与その他の給付も職員にすることができない旨を定めている。」
③「本件補助金交付当時、離職せん別金又は退職手当を支給する旨を定めた条例規定はなく、賃金規程にも臨時従業員の賃金種類に退職手当は含まれていなかった。また、臨時従業員は、給与条例の定める退職手当の支給要件を満たさない。」
④「したがって、本件補助金交付は、給与条例主義を潜脱するのであり、裁量権の範囲を逸脱し、又はこれを濫用したもので、違法である。」
として、条例に定めのない臨時従業員への退職金支払いはできないという立場を示しています。
以 上
弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士 近藤 日出夫
≪ 問題点 ≫
単年度の任用が間断なく３０年間継続した非常勤職員甲女（辞令では嘱託学校図書館司書）に対して、地方公務員法上の一般職員と同様な勤務態様・勤務実績であったことを理由に、地方公共団体が条例で定める一般職の退職金手当の支給を受ける権利が発生するか？
前回に引き続き、今回は、判例の見解を紹介します。判例としては、大分地裁中津支部平成２５年３月１５日判決とその控訴審福岡高裁平成２５年１２月１２日判決（判例地方自治３８９－２６）の二つがあります。
１．大分地裁中津支部平成２５年３月１５日判決の内容
第一審判決は次のように判示しています。
（１）昭和２８年制定の退職手当条例では、支給対象者は一般職公務員以外に特別職公務員も含まれる（但し、常時勤務者）と解される余地もあるが、昭和３１年に本条例とは別個に単独条例として特別職退職手当条例が制定されたことにより、非常勤の特別職の職員には退職手当が支給されていなかった実情に伴い、同条例が特別職の職員全体を対象としつつ、市長等の常勤の特別職の職員のみに退職手当を支給し、他方、非常勤の特別職の職員には退職手当を支給しないとすることも合理性があり、特別職退職手当条例は、特別職の職員全体に対する退職手当に関する条例として創設されたというべきであるから、同条例の成立により、特別職の職員に昭和２８年制定の職員退職手当条例が適用される余地はなくなったと解すべきである。
（２）甲女が一般職の職員に当たるかどうかは、地方公務員法第３条第３項第３号の「臨時又は非常勤の顧問、参与、調査員、嘱託員及びこれらの者に準ずる者の職」に該当するかどうかによって決まるが、同号の趣旨は、一定の学識、知識、経験、技能等に基づいて、随時、地方公共団体の業務に参画する者については、その特殊性にかんがみ、競争試験（同法第１７条の２）や職階性（平成２６年６月改正前同法第２３条）などを定める地方公務員法の一般的規定の適用を受けない特別職として認容、処遇することを認めたものと解される。ある職員が同号に定める特別職に該当するかどうかは、その職務内容、任命権者の意思、勤務態様等を総合して判断すべきである。
甲女に関しては、一般職の職員の任用として必要となる選考試験等が実施された事実はうかがわれない。また、勤務実態についてみれば、勤務日数及び勤務時間の点で他の常勤職員と同一であり、校長の監督を受ける立場にあり、勤務成績が良くない場合には町長（後の合併により市長）によって解任される場合があるとされているなど、一般職の職員と共通するところがあると認められるが、勤務実態のみから、臨時又は非常勤の嘱託員として任用することが禁止されるとまでは言えないから、これらの事情によって直ちに甲女が一般職の職員と認められるものではない。
以上の事情を総合的に考慮すると一般職の職員に該当するとは認められない。
（３）なお、原審（第一審）においては、条例第２条第２項の検討はしていません。
（４）この第一審判決は、有期雇用の連続性については、「勤務日数及び勤務時間の点で他
の常勤職員と同一である。」として認めながら、「勤務実態のみから、臨時又は非常勤の嘱託員として任用することが禁止されるとまでは言えない。」として、特段の評価はしていませんし、逆に一般職職員が、民間企業の従業員採用と異なり、地方公務員法で採用時点で競争試験や選考試験が課されている点を重視しているようです。公務員の地位は入口の問題がクリアーされないと、民間企業での労働法規制の考え方は適用されないのかも知れません。その意味で、条例第２条第２項の雇用の連続性の判断も連続性なしという判断だったのかもしれません。
２．福岡高裁平成２５年１２月１２日判決（判例地方自治３８９－２６）の内容
しかしながら、その控訴審（第二審）判決は、次のとおり、逆な判断をしています。
(１)甲女は、以下のとおり「一般職の職員」に当たると言えるので、昭和２８年制定の職員退職手当条例第１条の「職員」に特別職が含まれるかどうかについては判断する必要はない。
(２)ある職員が地方公務員法第３条第３項第３号に定める特別職に該当するか否かは専門性を有することは当然のこととして、その専門的な学識や知識等を、常時ではなく、臨時ないし随時業務に役立てる状況にあるかどうかが重視されなければならない。従って、勤務時間や勤務日数などの勤務条件や職務遂行に際して指揮命令関係があるかどうか、成績主義の適用があるか等が正規の職員と異なるかどうかで判断されるものである。
本件においては、甲女は、中学校の学校図書館において、勤務日数や勤務時間の点で正規職員（一般職の職員）と異なることなく勤務しており、その勤務条件からすれば他職に就いて賃金を同時に得ることは不可能であり、校長による監督を受ける立場にあり、勤務成績が不良である場合には、町長（後の合併後市長）によって解任される場合があるとされていた。（そうであれば、甲女の立場は一般職の職員として採用されるべき勤務実態であった。）
そうである以上は、任命権者である○○町教育員会が甲女の任用通知書等に「地方公務員法第３条第３項第３号の非常勤嘱託職員」と記載して、その意図が非常勤嘱託職員として甲女が図書館司書としての専門性に着目して任用したものであったとしても、地方公務員法の解釈を誤って任用したものであるから、そのことをもって甲女が特別職の職員であると認定することはできない。
また、選考試験の実施の有無が定かではないが、選考試験を経てないとしても、そもそも、採用当時、図書館司書の資格を有する応募が予想される状況にあったかも疑問である。（選考試験の有無を重視すべきではない。）
従って、甲女は一般職の職員に当たるというべきである。
（３）甲女が条例第２条第２項の「職員以外の者」に当たることは当事者間に争いはないので、仮に、甲女が一般職の職員に当たらないとしても、条例第２条第２項の要件を満たすかを判断しておく。
ア.甲女は正規の職員について定められている勤務時間と同一条件で勤務し、月内の勤務日数も正規の職員と同じであり、任期は会計年度ごとの１年間であったことから期間の満了をもって任期は終了していたが、期間満了後空白期間なく再び任用されていたのであるから、正規の職員について認められている勤務時間以上勤務した日が１８日以上ある月が「１２ケ月を越え、以後引き続き所定の勤務時間により勤務していた者」（条例第２条２項）に該当する。甲女のように、単年度の任用が間断なく継続した者についても条例第２条第２項の適用を排除すべきではない。
イ.従って、甲女は、本条例第２条第２項の要件を満たすものでもある。
３．この控訴審（第二審）判決では、甲女の勤務実態が一般職の職員と同様であること、１年期限雇用でも間断なく継続されてきていたことの実態を重視し、任用通知書での形式的内容には重きを置いていません。これは、民間企業を対象とする労働法規制の考え方と共通する面があります。
ちなみに、国家公務員の場合には、以下のような定めがあり、仮に有期雇用の期間満了で一旦退職したとしても、国家公務員退職手当法第７条 （勤続期間の計算）で、退職日と次の勤務日が連続した場合は「引き続いて雇用している」こととみなしています。
○国家公務員退職手当法第２条第２項 （適用範囲）
職員以外の者で、その勤務形態が職員に準ずるものは、政令で定めるところにより、職員とみなして、この法律の規定を適用する。（＝退職手当を支給する）
○国家公務員退職手当法施行令第１条第１項第２号 （非常勤職員に対する退職手当）
前号に掲げる者以外の常時勤務に服することを要しない者のうち、内閣総理大臣の定めるところにより、職員について定められている勤務時間以上勤務した日（法令の規定により、勤務を要しないこととされ、又は休暇を与えられた日を含む。）が 引き続いて１２月を超えるに至つたもので、その超えるに至つた日以後引き続き当該勤務時間により勤務することとされているもの
○国家公務員退職手当法第７条 （勤続期間の計算）
第７条 退職手当の算定の基礎となる勤続期間の計算は、職員としての引き続いた在職期間による。
２ 前項の規定による在職期間の計算は、職員となつた日の属する月から退職した日の属する月までの月数による。
３ 職員が退職した場合（第１２条第１項各号のいずれかに該当する場合を除く。）において、その者が退職の日又はその翌日に再び職員となつたときは、前２項の規定による在職期間の計算については、引き続いて在職したものとみなす。
以 上
弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士 近藤 日出夫
新年明けましておめでとうございます。新年を迎えると、すぐに新卒採用、退職等の人事異動の春―３月がやってきます。公務員関係における労働法の適用解釈は私も悩むことが多い分野です。
今回は、退職金支給面で、公務員の有期雇用職員・嘱託職員の立場を考えてみたいと思います。
（ 問題点 ）
単年度の任用が間断なく３０年継続した非常勤職員（辞令では嘱託学校図書館司書）には、地方公務員法上の一般職員と同様な勤務態様・勤務実績であったことを理由に、地方公共団体が条例で定める一般職の退職手当の支給を受ける権利が発生するのでしょうか。
（ 解 説 ）
１．地方公務員の種類
雇用期間を１年間とする嘱託職員を採用する例は広く地方公共団体の職員採用においても行われています。地方公務員法（以下「地公法」という。）第３条は、地方公務員を一般職と特別職に分け、特別職を、就任について公選又は地方公共団体の議会の選挙、議決若しくは同意によることを必要とする職（第３項第１号：市町村長・議員・審議会委員等）や臨時又は非常勤の顧問、参与、調査員・嘱託員及びこれらの者に準ずる者の職（第３項第３号）などと規定し、地公法の規定（第２８条の２、定年制の定め有り）は、一般職の公務員に適用し、特別職の公務員には適用しないとしています（同法第４条）。
地方公共団体では、地公法第１７条の２で定める競争試験を実施しないで、１年間を雇用期間とする臨時職員や嘱託職員を採用している例が多いようですが、そのような臨時職員の雇用期間を１年ごとに更新（１年ごとの辞令交付）をして、通常の一般職員と同様に定年まで雇用継続された場合でも、一般職の公務員とはならないのでしょうか。
２．民間企業での有期雇用の継続的更新の場合の問題点
(１)民間企業の場合にも、有期雇用労働者（雇用期間を６か月間又は１年間と限定）を多く採用する例が増えてきました。不況又は生産調整時の雇用調整として、短期間労働で雇用期間の満了と同時に辞めさせることができるパートやアルバイトなどが典型です。しかし、このような有期雇用労働者は、勤務時間も仕事内容も正社員と同じでありながら時間給で賞与無しという給与割安での採用方法に流用され、１年間の雇用も継続更新され長期間雇用されるという形になっているにもかかわらず、労働需要が低下した時期に突然雇い止め（期間満了・更新無し）されても法的な救済がされないという実態が生じていました。
(２)このような有期雇用の実態に対して、まず、最高裁判例（東芝柳町工場事件・昭和４９年７月２２日判決、日立メディコ柏工場事件・昭和６１年１２月４日判決）で
ⅰ)反復更新された常用的臨時工の労働契約関係は、「実質的に期間の定めのない契約と変わりがない」ので、更新拒絶の意思表示は「解雇」と実質的に同じであり、したがって解雇に関する法規制が類推適用される、という理論
ⅱ)有期契約が期間の定めのない労働契約と実質的に同視できない場合でも、「雇用継続に対する労働者の期待利益に合理性がある場合」は、解雇権濫用法理を類推し、雇止めに合理的理由を求めるという理論
を構築し、雇い止めは自由にできないという制限法理を作りました。
この理論は、解雇については、正社員の解雇の場合と同様に扱うということを意味し、平成２６年４月１日改正施行の労働契約法で次のとおり条文化されました。
○労働契約法第１９条（有期労働契約の更新等）
有期労働契約であって次の各号のいずれかに該当するものの契約期間が満了する日までの間に労働者が当該有期労働契約の更新の申込みをした場合又は当該契約期間の満了後遅滞なく有期労働契約の締結の申込みをした場合であって、使用者が当該申込みを拒絶することが、客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められないときは、使用者は、従前の有期労働契約の内容である労働条件と同一の労働条件で当該申込みを承諾したものとみなす。
一 当該有期労働契約が過去に反復して更新されたことがあるものであって、その契約期間の満了時に当該有期労働契約を更新しないことにより当該有期労働契約を終了させることが、期間の定めのない労働契約を締結している労働者に解雇の意思表示をすることにより当該期間の定めのない労働契約を終了させることと社会通念上同視できると認められること。
二 当該労働者において当該有期労働契約の契約期間の満了時に当該有期労働契約が更新されるものと期待することについて合理的な理由があるものであると認められること。
(３)労働基準法や労働契約法の直接適用が無いとされる公務員の場合にも、嘱託職員としての短期雇用期間を連続更新した場合には、一般職の公務員の権利と同等の権利を持つようになる可能性があるのではないかという点を検討する必要があります。例えば、退職金支給条例に次のような規定があった場合に、臨時職員・嘱託職員は支給対象者に含まれないでしょうか？
実際に裁判になった事例で検討していきましょう。
＜条例＞○○町職員の退職手当に関する条例（昭和２８年制定）
第１条（目的）
この条例は職員（地方公営企業等の労働関係に関する法律に定める職員を除く）の退職手当に関する事項を定めることを目的とする。
第２条（退職手当の支給）
１この条例の規定による退職手当は、前条に規定する職員のうち、常時勤務に服することを要するもの（地方公務員法第２８条の４第１項、第２８条の５第１項又は第２８条の６第１項若しくは第２項の規定により採用された者を除く。以下「職員」という。）が退職した場合、その者（死亡による退職の場合にはその遺族）に支給する。
２職員以外の者のうち、職員について定められている勤務時間以上勤務した日（法令又は条例若しくはこれに基づく規則により、勤務を要しないこととされ又は休暇を与えられた日を含む。）が１８日以上ある月が引き続いて１２ケ月を超えるに至ったもので、その超えるに至った日以後引き続き当該勤務時間により勤務することとされているものは、職員とみなして、この条例の規定を適用する。
ア.この条例では、第１条で退職手当支給対象者から地方公営企業等の職員が除外され、次に第２条第１項で、定年退職後の再雇用職員が除外されていますが、「常時勤務に服することを要するもの」と定めるだけで、いわゆる一般職の公務員と特別職の公務員を区別していませんでした。
イ.次に、○○町では、昭和３１年地方自治法改正（第２０４条の２「普通地方公共団体は、いかなる給与その他の給付も法律又はこれに基づく条例に基づかずには、これをその議会の議員、第２０３条の２第１項の職員及び前条第１項の職員に支給することができない。」を追加改正）によって、特別職の職員の退職手当について、一般職の職員の退職手当とは別個に単独条例として制定することとし、昭和３１年１２月に、以下の特別職退職手当条例を制定しました。
＜条例＞○○町特別職の退職手当に関する条例
第１条この条例は○○町特別職の職員（以下「職員」という）の退職手当の支給に関し必要な事項を定めることを目的とする。
第２条この条例は次に掲げる職員が退職した場合にはその者（死亡したときはその遺族）に支給する。
①町長 ②助役 ③収入役
第３条（退職手当の額）
第４条この条例に規定するものの外退職手当の取扱いについては、○○町職員の退職手当に関する条例（昭和２８年制定）を準用する。
ウ.以上の条例の経過の中で、○○町は、甲女を昭和５６年４月１日から１年間の任期で○○町の非常勤職員の学校図書館司書として任用しました。甲女は勤務時間も一般職公務員と同じであり、１年間の雇用期間が経過すると連続して翌年度の４月１日から１年間の辞令が発令され、平成２４年３月３１日に退職するまで毎年１年間の任期で再任用されました。
甲女は定年まで働き終えたという気持ちで、一般職の公務員と同様に退職金の支給があるものと思っていましたが、○○町からは、「特別職の嘱託職員には退職金条例は定められていないので、甲女には退職金は支給できない」と説明されました。さあ、甲女としては納得がいきません。
○○町職員の退職手当に関する条例（昭和２８年制定）第２条第２項の適用はないのでしょうか？この点、○○町側は、甲女には１年ごとに１年間のみの辞令を出しており、その雇用期間は「１２ケ月内」であり、条例の「12月を超えるに至ったもので、その超えるに至った日以後引き続き当該勤務時間により勤務することとされているもの」には該当しないので、条例第２条第２項には該当しないとしています。
この解釈は、前述の民間企業の場合の有期雇用の連続性の効果の考え方とは反するように思うのですが、いかがでしょうか？
（次回に、この点についての判例の見解を紹介しましょう。）
以 上
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