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弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

＜事例＞
　被相続人甲には、長男Ａと長女Ｂの2人の子供がいました。Ａは結婚して被相続人の隣に住んでおり、Ｂは嫁いだので、親である甲の元気な姿を見るために時々甲宅を訪問し話し相手になっていました。甲が死亡した際に、ＢはＡから「甲の遺産として預金通帳にも何も残されておらず、分けるものがない。」と言われましたが、通帳取引経歴を調べてみると、甲が死亡する1年前に400万円がＡの銀行口座に振り込まれており、その後半年間で、更に合計500万円が引き出されていました。1年前の400万円は子供の大学進学費用として甲がＡに贈与したものであり、その後の合計500万円について、Ａは「自分は引き出していないし使っていない。」と主張していましたが、裁判の結果、1年前の贈与400万円は有効と認められ、その後の使途不明金500万円についてはＡが勝手に取得したものとして、その500万円分のうちＢの法定相続分はＡの不当利得になるとして、250万円をＢに支払うこととなり、Ｂが勝訴しました。
　しかし、本来なら使途不明金500万円の預金が残っていたことになり、遺産分割協議を行えば、Ａには１年前の400万円贈与という「特別受益」があるので、Ｂの取り分が250万円より多くなるのですが、250万円より多くもらうことができるでしょうか？

＜解　説＞
１．検討課題の説明
　今回は、お金の計算のクイズみたいな事例です。
　甲には、死亡１年前の時点で900万円の預金があったわけですが、そのうち、Ａに400万円贈与し、更にＡが500万円を勝手に引き出して使い、甲の死亡時点では、何の遺産も残っていなかったという事例になります。
　本来は、甲の遺産としては900万円あったので、それが死亡時まで残されていれば、Ａが450万円、Ｂが450万円の遺産を取得することになるものです。（なお、遺留分としても各自225万円の権利を有しています。）
　しかしながら、死亡前にＡへの生前贈与400万円、Ａの使途不明不当利得500万円があったことから、Ｂの相続の権利（相続分450万円、遺留分225万円）は変わらずに確保されるものなのかを検討していきたいと思います。

２．400万円の贈与による不平等の修正
　相続人（子の相続）の均等相続の原則（民法第900条第4号）から、他方の子供に生前贈与がなされている場合に、死亡時に実際の遺産が残っていれば、遺産分割協議がなされ、その分割計算方法として、「特別受益」が問題になります。特別受益とは、相続人が被相続人から生前に贈与を受けていたり、相続開始後に遺贈を受けていたり、被相続人から特別に利益を受けていることを言います。特別受益を受けたものが共同相続人の中にいる場合に法定相続分通りに相続分を計算すると、不公平な相続になってしまいます。このような不公平な状態を是正するため民法第903条で特別受益がある場合の相続分の計算が規定されています。Ａへの400万円贈与は「特別受益」になります。民法第903条によって、特別受益分400万円は遺産に算入され、本件の場合には、400万円が遺産分割対象となり、Ｂは法定相続分1/2の200万円を取得し、使途不明金返還分250万円と合わせれば本来の相続分450万円が取得できることになります。
　しかしながら、この点については、相続時に「現実の遺産」が残っていなかった場合に、そもそも遺産分割手続きができるか？という大前提の問題があります。遺産分割手続きは死亡時に存在する相続人の相続「共有」状態の遺産を分割する手続きだからです。

３．使途不明金に関する遺産性
　Ｂの立場から、「現実の遺産」としては使途不明金分の金銭が残っていたはずであるという主張が考えられますが、使途不明金の問題は、そもそも遺産としてはどういう性格のものになるのでしょうか？
　この点については、現実の預金として残っていない以上は、「預金」としての遺産とは言えません。「預金」としての遺産分割手続きはできません。
　使途不明金の問題は、そもそもＡが甲の生存中に、甲に無断で甲の預金からお金を引き出し使ったという横領又は窃盗等の犯罪行為に類するものであり、甲はに対して、民法上の不法行為としての損害賠償請求権（民法第709条）又は不当利得返還請求権（民法第703条）という「債権」を有している状態であり、「甲のＡに対する金銭債権」という「債権」の遺産ということになります。
　そうであれば、「債権」としての遺産分割手続きができるのではないかということになりますが、これについては、最高裁昭和29年4月8日判決－判例タイムズ40-20等で「相続人数人ある場合において、その相続財産中に金銭その他の可分債権があるときは、その債権は法律上当然分割され各共同相続人がその相続分に応じて権利を承継する。」とされ、「損害賠償請求等の金銭債権は可分債権であり、各相続人の分割単独債権となり共有関係には立つものではない。」とされており（なお、この分割債権性は、預金の共有関係を認めた最高裁平成28年12月19日大法廷決定―判例時報2333-68においても変更されていない）、その結果、使途不明金の不法行為損害賠償請求権又は不当利得返還請求権の可分債権は、相続と同時にすでに分割済みであり、遺産分割の対象にはならないということが確定しています。ただし、相続人全員の同意があれば、遺産分割手続きの対象とすることができるという裁判所の運用例があります。（最高裁昭和54年2月22日判決等）
　従って、Ｂとしては、使途不明金に関する遺産分割は、Ａの同意がない以上は遺産分割手続きをすることができませんので、Ａの特別受益を考慮した平等な分配を求めることができないという状態になります。

４．遺留分減殺の方法からの検討
　Ｂは、遺産分割すべき遺産が無いという状態なのであれば、相続すべき遺産がなく、自分の遺留分が侵害されたのではないかということから、遺留分侵害分の返還（又は損害賠償）をＡに求めることを検討することになります（民法第1046条）。
　遺留分とは、「相続人が一定の割合の受け取りを法律上で保証されている相続財産の取り分」のことですが、民法第1042条により、Ｂは生前贈与及び使途不明金等を相続財産とした900万円全体について法定相続分（1/2）の更に1/2の遺留分権を有しています。それを金額に換算すれば、900万円×1/2×1/2＝225万円になります。
　問題は、Ｂにおいて遺留分額225万円が侵害されているかどうかですが、Ｂは使途不明金の裁判で250万円勝訴していますので、遺留分225万円以上の相続財産を取得できていることとなり、遺留分は侵害されていないことになりますので、残念ながら、遺留分を加えて、250万円以上を請求できる根拠にはなりません。

５．結論
　以上の検討の結果、本来の900万円の遺産が残っていれば、Ａが450万円、Ｂも450万円の平等分割できたものが、Ａへの生前贈与と、使途不明引き出しというＡの行為により、最終的には、Ａが400＋250＝650万円、Ｂ使途不明金返還分250万円のみという不平等な結果が生じてしまうことになります。
　それで、表題を「遺産となる預金を勝手に使った者が得をする？」としたのですが、この不平等な結果の原因は、相続人全員が使途不明金を遺産分割の対象とすることに合意しないと、原則として遺産分割事件において解決をすることができないという手続き上の制約に基づくものであり、これをやむを得ないと考えるのか、遺産分割手続きの対象範囲を広げる法改正を図るべきと考えるか、あなたはどちらでしょうか？
（なお、民法改正により民法第906条の2により「遺産分割前の遺産処分」に関する「みなし遺産」規定が設けられていますが、これは「遺産相続後の遺産分割前の遺産処分」の意味に限定され、遺産相続前の遺産処分の場合には適用がないと解釈されていますので、この問題はまだ解決されていません。）
　以上の経過からして、遺産となる預金を勝手に使ったＡのほうが得をするということになりそうですが、Ａは、「500万円を勝手に引き出している」ということになると、遺産分割上は有利になっても、刑事上の問題としては、「勝手に引き出して取得したもの」として、窃盗罪又は横領罪の刑事犯罪になり、懲役等の刑事上の処罰を受けて、その結果、損害を受けた者（甲又はＢ）に対する損害賠償義務を負いますので、結局は、刑事上の処罰を受ける分、非常に「損をする」という結論になります。
　

以　　上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

（相談内容）
　私は宮崎県内の片田舎のN町で農家の長男として生まれ育ちましたが、公務員となって家庭も持ち東京で生活しています。N町に住んでいた両親が亡くなり、私が成人したとき（昭和60年）に生前贈与を受けて私の所有名義に移転登記した家・屋敷（不動産所在地はN町、所有者である私の登記上の住所は、学生時代のF市ののまま）の不動産と、父が平成30年に死亡した際の相続財産である農地と駐車場になっている雑種地（不動産所在地N町）がありますが、兄弟姉妹が多いのですが、誰も「田舎（N町） の土地は要らない」と言っていて、父や母からの相続登記をしていないままです。不動産登記はこのまま放置していても構わないでしょうか？
（ご回答）
　１　わが国においては、すでに少子高齢社会が始まっていますが、全体的な人口減少により、田舎では誰も住んでいない「限界集落」地域が発生していくと言われています。誰も住まないのであれば田舎の土地は無用の長物となり、かつては相続財産としてプラス財産の中でも最も価値のあった不動産ですが、これからは、固定資産税や賦課金等の負担や管理費用だけが生じるマイナス財産（負債）になっていくのではないかと思われる状況が発生しています。ご相談者のように、相続財産として誰も田舎の土地は要らないと言っている状況は、そのことを示しています。

　２　不動産の登記制度は、本来は価値ある不動産の所有者を明記することにより第三者に対する公示力及び対抗力（民法第177条等）によって権利者を保護することを目的とする制度であります。また、建物の新築時に行う『建物表題登記』、建物を取り壊した際に行う『滅失登記』及び土地の地目が変わった場合の『地目変更登記』などのいわゆる「表示に関する登記（表示登記）」に関しては過料制裁による登記義務が定められていますが（不動産登記法第164条）、所有権移転登記（相続登記も含む）、住所変更登記、所有権保存登記などの「権利に関する登記（権利登記）」については、不動産権利者（所有者等）の権利であり不動産権利者（所有者等）の義務ではありませんので登記しなくても過料制裁はありません。
　今般、民法や不動産登記法等の改正法律が成立（令和3年4月21日）しました。改正前の不動産登記法上は、相続登記も住所変更登記も「権利登記」ですから、そのまま放置していても構わなかったのですが、今後は「権利の登記」の放置は過料制裁の問題になります。

　３　この不動産登記法の改正により、「相続登記」と「登記名義人の住所変更登記」は義務化されましたので、登記手続きを放置していると、「相続登記」の場合には10万円以下の過料制裁、「住所変更登記」の場合には、5万円以下の過料制裁を受けることになりますので、放置したままではいけないことになります。

　なぜ、これらの登記手続きだけを義務化したのかと言いますと、昨今、不動産登記簿を見ただけでは所有者が直ちに判明できないような土地や、所有者が判明しても住所地に所有者が所在せず所在不明で連絡できないような土地（これを「所有者不明土地」と言います。）が、全国土の22％にまで及んでいて（平成29年国交省調査）、公共事業用地買収等の手続きが円滑に進まない状況や、土地管理が全くなされず荒れ地となって近隣や地域に悪影響を与えるなどの社会問題が生じていることから、登記に関する法制度を整備する必要があったからです。
　そこで、過料制裁を加えるという形で、「不動産を取得した者は、取得を知った日から3年以内に相続登記の申請をする」（改正不動産登記法第76条の2）、「氏名や住所等に変更があったときは、登記名義人は変更した日から2年以内に変更登記の申請をする」（同法第76条の5）という定めに改正されました。
　相続登記義務化は令和6年4月までに施行され、住所等変更登記義務化は令和8年4月までに施行される予定ですので、まだ3年程先の話ですが、対応の準備をしておく必要があります。
　ご相談への回答としては、「田舎の土地や建物の登記手続は放置しないで確実に手続きをしましょう。」ということになります。

４　相続土地国庫帰属制度の導入について
　最後に、相続した土地について誰も不要だとして所有者が決まらない場合の対処方法として「相続等により取得した土地所有権の国庫への帰属に関する法律」（相続土地国庫帰属法）が制定されたことをお話しておきます。
　ご相談者の場合のように、相続登記がなされず放置されている土地が増加している原因の一つとして、相続人各自が相続した土地の利用を希望しないケースが増えています。現在の法制度としては不動産の所有権放棄は原則として認められていないことから、結果として土地の所有権等の権利が残りながら権利者が不在のままで登記も管理も放置されていくわけです。
　そこで、相続又は遺贈により取得した土地の所有権を持ちたくない場合には、国庫（国の所有）に帰属させるという制度を創設しました。しかし、これには次の要件が必要で、どんな土地であっても国が引き取ってあげるという制度ではありません。
　　①土地所有権の管理を阻害するような要素や争いのある土地や管理に過分の費用や労力を要しない土地であること
　　②10年分の土地管理相当額の負担金を納めること
　この要件は、国はまっさらの土地で、かつ買い取ってくれるのではなく、国庫納入負担金10年分を払ってもらえば土地を国が引き取ってあげます、という制度ですから、冒頭に申し上げた、相続する田舎の無用な土地は、相続土地国庫帰属制度を利用したとしても負担だけ負うマイナス財産になるわけです。なお、相続土地国庫帰属制度は令和5年までには施行される予定です。
　

以　　上

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弁護士　近藤 日出夫

（相談）
　法定外公共物である水路（その形状が消失している）を挟んだ両側の土地（不動産登記法第14条第1項の地図上の水路の西側土地がA氏所有地、水路の東側土地がB氏所有地）の各所有者A氏とB氏とが境界争いをしており、境界の基準となる水路の位置を現地で確定するように〇〇市に強く要求している。〇〇市としては、水路を示す資料がないことから、A氏、B氏それぞれに境界確定訴訟を提起してもらって解決するしかないと訴え提起を指導しているが、どちらも自分に費用がかかる手続きはしたくないと訴え提起をせずに、〇〇市が測量等をして相手方に水路を明確に示して解決しろと要求を続けている。〇〇市としてはどういう対応をすればよいか。

（説明と回答）
１　法定外公共物とは
　道路や身の回りにある用排水路、湖沼、池沼などの公共物のうち、道路法、下水道法などの特別法によって管理の方法等が決められているものを法定公共物といいます。これに対して、道路法や河川法などが適用されないものを法定外公共物といいます。代表的なものに、里道（赤道）、水路（青道）があります。

２　法定外公共物の管理について
　法定外公共物は、すべて慣習法に基づいて管理が行われ、今日に至っていると言われています。法定外公共物でも、国が公共の用に供するものとして「国民に使用を許可しているもの」であり、国民は「使用料支払義務」の代替として「公共物を保全管理する義務」を有するとされています。公共物を保全管理するとは、公共物内に私権を設定せずに、形状や位置の変更を加えずに利用又は使用することであり、その使用の範囲を管理する（すなわち、官民境界を明示する）義務を有しているとされています。
　「地方分権の推進を図るための関係法律の整備等に関する法律」（平成11年7月16日法律第87号。以下「地方分権一括法」という。）により、法定外公共物を市町村へ譲与することになりましたが、そもそも、国有財産法第18条第1項・第6項の規定によれば、公共物は受益者（国民）が、道路は道路として、水路は水路としての使用目的を果たすことを条件として法制上無償使用が許可されているものであり、その反対給付として受益者に保全管理する義務が生じると解釈されてきたのです。
　地方分権一括法は、法制上、公共物の使用許可者が国から市町村に変更されたにすぎず、受益者の保全管理義務は変更ないので、市町村は、受益者に保全管理義務があることを指導する立場にあり、決して管理義務を負うものではないことに特徴があります。
　使用許可を受けたり使用を認められている受益者は、その使用している公共物と自己の所有地との法定境界（地租改正処分確定境界）を不動産登記法第14条第1項に基づく地図及び旧土地台帳付属地図（公図）に基づいて明示する義務を有しているとされてきたことから、決して、公共物管理権限（使用許諾権限）を有する市町村側で、「境界を示す義務」があるわけではありません。

３　本件の回答における基本的考え方（法定外公共物に関する通達等について）
　以上の見解を明示する通達や法令はないようですが、従来からそのように解釈されてきていることから、本件では、A氏及びB氏に対して、水路位置の現地での明示を〇○市がしなければならい義務はないと言えます。受益者兼隣接地所有者であるA氏とB氏が境界確定訴訟等で私権行使をすれば足りる話だと考えられます。

４　境界確定訴訟について
　なお、境界確定訴訟は、形式的形成訴訟という性質の裁判になるのですが、形式的形成訴訟は、当事者の提出する証拠に基づいて当事者の主張で求められた範囲内で裁判する通常の民事裁判（給付裁判、実質的形成裁判）とは異なり、当事者の主張や証拠を検討し参考にはしますが、それらに何ら拘束されることなく、最終的には、裁判官の合理的判断で境界線を定めることができますので、境界の基準となる水路（法定外公共物）に関する資料や証拠もなく何ら証言できないとしても、裁判所は判決で境界線を定めることはできます。
　「水路を示す資料がないことから、A氏、B氏それぞれに境界確定訴訟を提起してもらって解決するしかないと訴え提起を指導している」というご対応でよろしいかと思います。

　出典　塚田利和「法定外公共物の成立と境界確定の実務」新日本法規（2000年）
　

以　　上

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弁護士　近藤 日出夫

1.問題点
　今までの2回は、「配偶者」の範囲について説明してきましたが、我が国の社会福祉生活の救済又は向上を図るための給付行政関連法令では、次の条文に示すように、「配偶者」等の給付を受けられる身分的地位以外に、「生計を維持した者」といういわゆる生計維持要件を求める規定があります。
　そこで、最後に付録として、その生計維持要件について説明いたします。
○厚生年金保険法（以下「厚年法」という。）
　（未支給の保険給付）
第37条　保険給付の受給権者が死亡した場合において、その死亡した者に支給すべき保険給付でまだその者に支給しなかつたものがあるときは、その者の配偶者、子、父母、孫、祖父母、兄弟姉妹又はこれらの者以外の三親等内の親族であつて、その者の死亡の当時その者と生計を同じくしていたものは、自己の名で、その未支給の保険給付の支給を請求することができる。」
　（遺族）
第59条　遺族厚生年金を受けることができる遺族は、被保険者又は被保険者であつた者の配偶者、子、父母、孫又は祖父母（以下単に「配偶者」、「子」、「父母」、「孫」又は「祖父母」という。）であつて、被保険者又は被保険者であつた者の死亡の当時（失踪の宣告を受けた被保険者であつた者にあつては、行方不明となつた当時。以下この条において同じ。）その者によつて生計を維持したものとする。
4　第1項の規定の適用上、被保険者又は被保険者であつた者によつて生計を維持していたことの認定に関し必要な事項は、政令で定める。
○同施行令
　（遺族厚生年金の生計維持の認定）
第3条の10　法第59条第1項に規定する被保険者又は被保険者であつた者の死亡の当時その者によつて生計を維持していた配偶者、子、父母、孫又は祖父母は、当該被保険者又は被保険者であつた者の死亡の当時その者と生計を同じくしていた者であつて厚生労働大臣の定める金額以上の収入を将来にわたつて有すると認められる者以外のものその他これに準ずる者として厚生労働大臣の定める者とする。

2.生計維持要件とは？
　厚年法の「生計を維持していたこと」（生計維持要件）は、施行令により「被保険者であつた者の死亡の当時その者と生計を同じくしていた」という生計同一要件とされており、更に、その生計同一要件については、厚生労働省年金局長通知（平成23年3月23日「生計維持関係認定基準等取扱通知」）により次のように定められています。
(1)　次のいずれかに該当する場合
　　　①「住民票上同一世帯に属しているとき」
　　　②「住民票上世帯を異にしているが、住所が住民票上同一であるとき」（内縁関係を想定）
　　　③「住所が住民票上異なっているが、現に起居を共にし、かつ、消費生活上の家計を一つにしていると認められるとき」
(2)　上記の①、②、③に該当しない場合においても、
　　単身赴任、就学又は病気療養等の止むを得ない事情により住所が住民票上異なっているが、
　　　A「生活費、療養費等の経済的な援助が行われていること」
　　　B「定期的に音信、訪問が行われていること」
　　　➡「その事情が消滅したときは、起居を共にし、消費生活上の家計を一つにすると認められること」
(3)　上記(1)(2)の基準で生計維持関係の認定を行うことが実態と著しくかけ離れたものとなり、かつ、社会通念上妥当性を欠くこととなる場合には、上記（1）、(2)の基準によらずに認定することができる。

3.事案の検討と判例の見解
　生計維持要件・生計同一要件について具体的な例で考えてみましょう。
○具体例
　夫婦間で、妻が夫の暴力（DV行為）から逃れるために、約30年の夫婦生活の後、約13年間別居し、住民票上の妻の住所も移転していた場合に、遺族厚生年金を受給できる「配偶者で、かつ、死亡の当時その者と生計を同じくしていた者」に該当するでしょうか。
　このような事案について、上記の生計同一要件を認定基準に従って詳細に検討した判例があります。以下、東京地方裁判所の令和元年12月19日判決を紹介します。
　この判例は、認定基準の上記2の（2）「単身赴任、就学又は病気療養等のやむを得ない事情により別居している」が、「その事情が消滅したときには、起居を共にし、消費生活上の家計を一つにすると認められること」を該当性の一つとして判断しているようにも思えますが、認定基準2の(3)の「上記（1）、（2）の基準で生計維持関係の認定を行うことが実態と著しくかけ離れたものとなり、かつ社会通念上妥当性を欠くこととなる場合には、上記(1)、(2)の基準によらずに認定することができる。」場合の一つの例として判断したものだと解することができます。

○判例（東京地裁令和元年12月19日判決－判例秘書）
（事案の概要）
　①原告は、昭和44年10月13日、Ａと婚姻し、その後、平成15年5月15日に別居するまでの約33年間にわたり、同人と同居していた。
　②昭和45年11月10日、双子である長男及び長女が出生したが、Ａは、その頃から、原告に対してたびたび暴力を振るうようになった。
　③Ａは、平成2年頃から、原告や長女に対して頻繁に暴力を振るうようになった。（長女の右耳の鼓膜に傷害を負わせるなどしたため、長女は同年9月より家を出て一人暮らし）
　④原告は、Ａによる暴力をその後も繰り返し受け、平成11年1月21日には、Ａにより顔面を殴打され、全治１か月を要する鼻骨骨折の傷害を負った。Ａの暴力により身の危険を感じたとき、原告は、一時的な避難のために家を出て、長女や親戚の家に身を寄せるなどし、このような家出は複数回に上った。（家出の際、自己が管理していたＡの銀行等口座から預貯金を引き出し、当面の生活費として使用したほか、いざというときのために現金で貯蓄していた）
　⑤原告は、平成15年5月14日、Ａから激しい暴力を受けた上、「明日はバットを持ってきてたたき殺すから、がん首洗って待っておけ。」と言われ、生命の危険を感じ、翌15日にＡが外出している隙に長女に迎えに来てもらい、Ａとの別居生活を開始した。（別居を開始する際、Ａが自宅の金庫内で保管していた現金200万円（長女の婚姻時の結納金100万円、Ａの母の遺産分配金100万円）を持ち出したほか、平成15年5月16日、Ａの銀行口座から合計170万円を引き出したりしたが、Ａは、「お金がなくなれば戻ってくれば良い」などと言うのみで、原告に対して返金を求めたことはなかった。）
　⑥Ａは、別居開始以降、原告の居場所を探して、原告の実家や熊本市内の親戚の家を訪ね、「これからも叩く。俺の言うことをきかないなら叩く。」などと言い、原告に対する暴力を反省する態度は全く見せなかった。
　⑦原告は、Ａが退職後国民健康保険にも入らず、原告も加入できていないことから、健康保険への加入の必要性を強く感じたことから、同年4月4日、自らの住民票上の住所を東京都足立区の長男の住所へ移し、さらに、長男が平成24年7月24日に千葉県鎌ケ谷市に転居した際にも、住民票上の住所を長男の転居後の住所へ移した。
　⑧Ａは、第三者への暴行・傷害2件で約3年間の懲役刑で服役し、大分刑務所を出所後、平成28年8月21日頃から同月31日頃までの間に自宅で死亡した。（Ａの死亡は同年9月6日に発見され、死亡の届出は原告が行った）
　⑨平成28年11月30日「被保険者の死亡の当時、その者によって生計を維持したもの」には該当しないという理由で、原告に対して遺族厚生年金を支給しない旨の決定がなされた。

（争点）
　本件の争点は、本件不支給処分の適法性であり、具体的には、原告が厚年法第59条第1項にいう「被保険者の死亡の当時、その者によって生計を維持したもの」（生計維持要件）に該当するかであり、さらにいえば、厚年法施行令第3条の10にいう「被保険者の死亡の当時、その者と生計を同じくしていた者」（生計同一要件）に該当するかどうかですが、遺族年金不支給という結果が、最終的には「その認定が、実態と著しくかけ離れたものとなり、かつ社会通念上妥当性を欠くこととなる場合」にならないかという観点からの判断も必要になります。
　裁判所の判断（判例の内容）は次のとおりです。

（判決の骨子）
1.　厚年法59条1項が、遺族厚生年金を受けることができる遺族について、被保険者等の死亡当時、その者によって生計を維持したものであることを要する（生計維持要件）としているのは、被保険者等の死亡によって生計の途を失う者は生活保障の必要性が高いため、これを遺族厚生年金の支給対象として保護しようとするものと解される。

2.　認定基準では、「単身赴任、就学又は病気療養等のやむを得ない事情により別居しているが、生活費、療養費等の経済的な援助が行われていることや、定期的に音信、訪問が行われていることといった事実が認められ、その事情が消滅したときには、起居を共にし、消費生活上の家計を一つにすると認められるとき」であれば生計同一要件を満たすものと認定し得ることとしているが、これは、当該配偶者が被保険者等と別居し、住民票上の世帯及び住所も別にしているが生計同一要件を満たすと評価できる典型的な場合について定めたものというべきであり、夫婦の在り方にも様々なものがあり得ることに照らせば、生計同一要件を満たすと評価される場合を認定基準に定める場合に限定するのは相当ではない。
　この点、認定基準総論ただし書において、認定基準の定めに従うことにより生計維持関係の認定を行うことが実態と著しく懸け離れたものとなり社会通念上妥当性を欠くこととなる場合には、認定基準の定めによらずに認定すべきものとしているのは、以上に説示したところと同旨をいうものとして正当というべきである。

3.　本件において、原告は、被保険者であるＡの死亡当時、同人と住民票上の世帯又は住所を同一にしておらず、起居を共にしていたとも認められないため、それでもなお生計同一要件を満たすと評価できる事情があるといえるか否か（が問題である。）

4.　長男及び長女が出生した昭和45年頃から始まったＡによる暴力が、次第にその頻度及び程度を増し、一時的な避難のための家出を繰り返しても事態は改善しないどころか、生命の危険を感じる事態となったことから、原告は、平成15年5月にＡとの別居を開始するに至ったものであり、別居はやむを得ない事情によるものということができる。
　また、（経済面でも）別居中の原告の生計を維持するには、原告の年金収入及び長男や長女等による経済的援助だけでは足りず、同居中の夫婦財産である金銭を生活費に充てるために原告が別居時に持ち出すなどしたことについては、Ａも黙認していたり、また、長期間に及ぶ別居にもかかわらず、原告又はＡのいずれからも離婚に向けた働きかけがされたことはなく、原告とＡとの婚姻が形骸化し、婚姻が解消されたのと同様の状態にあったとは評価することができない（状況であった）。

5.　被告は、本件が、認定基準の「生活費、療養費等の経済的な援助が行われている」場合や「定期的に音信、訪問が行われている」場合に当たらない旨を主張するが、当該認定基準は、当該配偶者が被保険者等と別居し、住民票上の世帯及び住所も別にしているが生計同一要件を満たすと評価できる典型的な場合について定めたものであり、生計同一要件を満たすと評価される場合をこれに限定するのが相当でないことを示しており、また、原告がＡと長期間にわたり別居したのはＡの暴力から逃れるためであるから、Ａの原告に対する積極的な経済的援助や定期的な音信、訪問等が期待し得る状況になかったことは明らかであり、本件の事情の下において、これらの経済的援助や音信等がないからといって生計同一要件を認めないとすることは、厚年法施行令3条の10の解釈適用を誤るものといわざるを得ない。本件は、認定基準総論ただし書により、認定基準の定めに従うことにより生計維持関係の認定を行うことが実態と著しくかけ離れたものとなり社会通念上妥当性を欠くこととなる場合には、認定基準の定めによらずに認定すべきものとしている（場合に相当するものとして、）原告については、厚年法施行令3条の10に定める生計同一要件及び収入要件のいずれも満たすものと認められ、したがって、厚年法59条1項にいう生計維持要件を満たすものと認められるから、同項に定める遺族厚生年金を受けることができる遺族に該当する。
　そうすると、原告がこれに該当しないことを理由として遺族厚生年金を支給しないものとした本件不支給処分は違法であり、取り消されるべきである。 　

以　　上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

　前回（１）（２）（３）に続き、今回は、我が国の給付行政関連法令での給付を受けられる地位としての「配偶者」には「事実上婚姻関係と同様の事情にあった者も含む」とされているが、その範囲に同性間の婚姻（同性婚）をしている場合も含まれるのかという問題を検討していきたいと思います。

（４）同性間の婚姻（同性婚）の場合、婚姻届書が提出できなくても当該地方自治体からのパートナーシップ証明書の交付を受ける場合がありますが、この場合には、諸給付を受けられる「配偶者」ということになるのでしょうか。

　地方自治体からのパートナーシップ証明書の交付を受けている場合、同性婚夫婦の相互の権利が法的保護の対象になるかという点については、女性同士の同性婚をして地方自治体からパートナーシップ証明書の交付を受け、円満な共同生活を続けていたX子とA子に対して、男性BがA子と男女関係を結び、X子とA子との同性婚共同生活が破綻したという事案において、X子から男性Bに対して（不貞行為）慰謝料請求を認めた判例（東京高裁令和2年3月4日判決（原審：宇都宮地裁真岡支部令和元年9月18日判決）があり、同性婚も一定の法的保護を受けられるという傾向にあります。
　しかしながら、公的給付制度における「配偶者」性による受給権まで保障されるかどうかについては、次に示すように肯定説、否定説の両説がありますが、最高裁の判例はなく、現時点では名古屋地裁判例に示されるように、「我が国において同性間の共同生活関係を婚姻関係と同視し得るとの社会通念が形成されていたということはできない。」ことを理由に、「同性の犯罪被害者と共同生活関係にあった者が、犯罪被害者等給付金の支給等による犯罪被害者等の支援に関する法律（以下「犯給法」という。）第５第条１項第１号にいう『事実上婚姻関係と同様の事情にあった者』に該当するとまではいえない。」として、同性者の内縁関係又は同性婚の関係にある者については、公的給付を受けられる「配偶者」性は否定されています。

【１】 論説（参考）
＊肯定説
　内縁法理は、単に経済的弱者を保護するための制度と捉えられるべきものではなく、広く、種々の理由から法律上の要件を満たさないために婚姻の届出をすることができない者に対して及ぼし得るものとされている。すなわち、〈ア〉婚姻適齢に達していない場合、〈イ〉再婚禁止期間中である場合といった、時の経過によって婚姻障害事由が消滅する場面において、内縁法理による保護が及ぶのはもとより、〈ウ〉重婚の禁止や〈エ〉近親婚の禁止にそれぞれ抵触する場合など、公序良俗との抵触や倫理性の点に疑義がある場合においてすら、少なくとも一定の事例では内縁法理による保護が及ぶことは判例上確立した法解釈である。このように、公序良俗との抵触や倫理性の点に疑義がある場合についてすら、内縁関係としての保護が及ぼされている状況に照らせば、同性間の共同生活関係についても、公序良俗との抵触や倫理性の点に疑義がない以上、内縁関係として保護されるべきであることは当然である。
　なお、内縁関係の定義において「夫婦」という用語が用いられることがあるが、これは、同性婚〔同性間の婚姻〕が想定されていなかった時代の名残であり、また、これまで同性間の共同生活関係が内縁関係に該当するか否かが争われた事例がなかったからにすぎず、同性間の共同生活関係を除外する趣旨ではないとみるべきである。

＊否定説
　「事実上婚姻関係と同様の事情にあった者」とは、いわゆる内縁関係にあった者をいい、具体的には、当事者間に社会通念上夫婦の共同生活と認められる事実関係を成立させようとする合意があり、かつ、当事者間に社会通念上夫婦の共同生活と認められるような事実関係が存在する必要がある。
①　民法においては、婚姻により配偶者の関係にあるものは「夫婦」とされており、同法第739条、第750条等によれば、「夫婦」とは、夫と妻という両性の関係を前提とする概念であると理解されるのであって、現に同法第731条においても「男」、「女」という表現が用いられている。
②　戸籍法第74条に基づく婚姻の届出の様式（戸籍法施行規則第59条、附録第12号様式）においても「夫になる人」、「妻になる人」の記載が必要とされている。
③　これらのことからすると、現行法上、婚姻は異性間で行われることが前提となっているものと解され、犯給法にこれと異なる趣旨の規定は存しない。そうすると、「事実上婚姻関係と同様の事情」として位置付けられる内縁関係も、当然に異性間の関係であることが前提となるから、同性間の関係がこれに包含されることはあり得ず、これに反する立論は、いかに国民の意識等を背景としているとしても、立法政策論の域を出ないというべきである。現在、種々の形で同性パートナーが異性の場合と同様に保護されている旨を指摘するが、原告が指摘する制度は、同性間の共同生活関係を婚姻関係と同様に扱うというものではなく、事実上の配慮として同性間の共同生活関係について一定の利益を付与するものにすぎないから、同性間の共同生活関係において婚姻の意思や婚姻としての実態が認められるという社会通念が形成されているとはいえない。

【２】判例
　〇名古屋地裁令和2年6月4日判決―判例時報2466-13（控訴中）
（事案の概要）
（１）原告（男性）と本件被害者（男性）は、平成6年頃に知り合って交際するようになり、その頃から約20年間同居して生活していた。
（２）（本件殺害行為）原告と交際していた本件加害者は、平成26年▲月▲日、原告と本件被害者との関係が継続しているために原告を独り占めすることができないなどと考えて、本件被害者に対して殺意を抱き、原告及び本件被害者の居宅において、本件被害者の左胸部を持っていた洋出刃包丁で１回突き刺すなどし、本件被害者を出血性ショックにより死亡させた。
（３）原告は、平成28年12月12日、愛知県公安委員会に対し、「犯罪被害者の配偶者」（犯給法第5条第1項第1号）に当たるとして、犯給法第4条第1号所定の遺族給付金の支給の裁定を申請したが、愛知県公安委員会は、平成29年12月22日付けで、本件申請につき、遺族給付金を支給しない旨の裁定をした。

（判決骨子）
（１）同性の犯罪被害者と共同生活関係にあった者が犯給法5条1項1号の「事実上婚姻関係と同様の事情にあった者」に該当し得るか否かについて

ア　犯給法は、犯罪行為により死亡した者の遺族又は重傷病を負い若しくは障害が残った者（遺族等）の犯罪被害等を早期に軽減するとともに、これらの者が再び平穏な生活を営むことができるようにするため、犯罪被害等を受けた者に犯罪被害者等給付金を支給するものであり（1条、3条）、重大な経済的又は精神的な被害を受けた遺族等が発生した場合には当該遺族等を救済すべきとする社会一般の意識が生じ、他方で実際上不法行為制度の下での損害賠償等により救済を受けられない場合が多い中で、その状況を放置した場合には法秩序に対する国民の不信感が生ずることから、社会連帯共助の精神に基づき、租税を財源として遺族等に一定の給付金を支給し、遺族等の経済的又は精神的な被害を緩和するとともに、国の法制度全般に対する国民の信頼を確保することを目的とするものと解される。
　
イ（ア）　犯給法5条1項は、遺族に支給される遺族給付金の支給範囲を、犯罪被害者の配偶者とした上、その配偶者に「婚姻の届出をしていないが、事実上婚姻関係と同様の事情にあった者」を含むものとしている。このような犯給法5条1項の規定内容からすると、犯給法は、民法上は法律婚主義が採用されていることから（739条1項）、一次的には死亡した犯罪被害者と法律上の婚姻関係にあった配偶者が遺族給付金の受給権者とされるべきであるものの、前記のような犯給法の目的に鑑み、死亡した犯罪被害者との間において法律上の婚姻関係と同視し得る関係を有しながら婚姻の届出がない者をも保護しようとするものであると解される。そして、①前記のとおり、犯給法の目的が、社会連帯共助の精神に基づいて、租税を財源として遺族等に一定の給付金を支給し、国の法制度全般に対する国民の信頼を確保することにあることに鑑みると、犯給法による保護の範囲は社会通念により決するのが合理的であること、②犯給法5条1項2号、3号に掲げられた親子、祖父母、孫や兄弟姉妹といった親族は、社会通念上、犯罪被害者と親密なつながりを有するものとして犯罪被害者の死亡によって重大な経済的又は精神的な被害を受けることが想定される者であり、これらと並んで同項1号に掲げられている「配偶者（婚姻の届出をしていないが、事実上婚姻関係と同様の事情にあった者を含む。）」に該当する者についても、同様の者が想定されていると考えられることからすると、同性の犯罪被害者と共同生活関係にあった者が犯給法5条1項1号の「婚姻の届出をしていないが、事実上婚姻関係と同様の事情にあった者」に該当するためには、同性間の共同生活関係が婚姻関係と同視し得るものであるとの社会通念が形成されていることを要するというべきである。

　（イ）　この点につき、原告は、重婚的内縁や近親婚的内縁といった、法律上婚姻が認められていない類型における内縁関係にあった者についても「事実上婚姻関係と同様の事情にあった者」に該当し得ることは解釈として確立していることを指摘し、そうである以上、特に法律上禁止されていない同性間の共同生活関係は、当然に内縁関係として保護されるべきであり、同性同士で共同生活関係にあった者は「事実上婚姻関係と同様の事情にあった者」に該当し得るという趣旨を主張する。
　確かに、①重婚的内縁の場合、戸籍上届出のある配偶者との婚姻が事実上の離婚状態にあるとき、②近親婚的内縁の場合、近親者間における婚姻を禁止すべき公益的要請よりも犯給法の目的を優先させるべき特段の事情が認められるときには、そのような関係にあった者は、それぞれ「事実上婚姻関係と同様の事情にあった者」に該当する余地があるものと解される（①につき、最高裁昭和54年（行ツ）第109号同58年4月14日第一小法廷判決・民集37巻3号270頁参照、②につき、最高裁平成17年（行ヒ）第354号同19年3月8日第一小法廷判決・民集61巻2号518頁参照）。しかしながら、重婚や近親婚は、婚姻に該当することを前提とした上で、これを認める弊害に鑑み、政策的に法律婚としては一律に禁じられているものである。それゆえ、個別具体的な事情の下で婚姻を禁ずる理由となっている弊害が顕在化することがないと認められる場合には、法律婚に準ずる内縁関係としての要保護性まで否定する理由はないとの判断が働き、そのような場合の内縁関係は法律婚に準ずるものとして保護されるものと解される。これに対し、同性間の共同生活関係については、政策的に婚姻が禁じられているというのではなく、そもそも民法における婚姻の定義上、婚姻に該当する余地がないのであるから（なお、この解釈自体については、原告も争うところではない。）、重婚や近親婚の場合とは自ずから局面を異にしているといわざるを得ない。
　したがって、重婚的内縁や近親婚的内縁が一定の場合に内縁関係として保護されるからといって、同性間の共同生活関係が内縁関係に含まれる理由となるとは解されない。

ウ　同性間の共同生活関係に関する理解が社会一般に相当程度浸透し、差別や偏見の解消に向けた動きが進んでいるとは評価できるものの、同性間の共同生活関係を我が国における婚姻の在り方との関係でどのように位置付けるかについては、同性パートナーシップに関する公的認証制度を設ける地方公共団体は多数に上るものの、その契機となった渋谷区条例が制定されてから本件処分当時までは約2年が経過していたにとどまり、現在においても依然として、相当数の地方公共団体においては同性パートナーシップに関する公的認証制度は設けられておらず、また、地方公共団体や民間企業における人事関連制度や民間企業における各種サービスの下で同性間の共同生活関係を異性間のものと同様に扱う取組も依然として地方公共団体や民間企業に広く浸透しているとはいい難く、いまだ社会的な議論の途上にあり、本件処分当時の我が国において同性間の共同生活関係を婚姻関係と同視し得るとの社会通念が形成されていたということはできない。

エ　結論
　本件処分当時の我が国において、同性の犯罪被害者と共同生活関係にあった者が、犯給法5条1項1号にいう「事実上婚姻関係と同様の事情にあった者」に該当するとまではいえない。

（５）最後に
　このように名古屋地裁判決では、「本件処分当時の我が国において同性間の共同生活関係を婚姻関係と同視し得るとの社会通念が形成されていたということはできない。」として、同性者の内縁関係又は同性婚の関係にある者については、公的給付を受けられる「配偶者」性は否定しているのですが、控訴中であり、上級審がどのように判断されるか注目されるところです。我が国の社会通念が、同性間での夫婦としての関係を認める方向へ進んでいく中においては、男女夫婦、女性間夫婦、男性間夫婦であろうが、一律に公的給付を受けられる「配偶者」性が認められる時代になるであろうと想定されます。
　

以　　上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

１．問題点
　　我が国の社会福祉生活の救済又は向上を図るための給付行政関連法令では、次の条文に示すように、行政分野の給付を受けられる地位としての「配偶者」には「事実上婚姻関係と同様の事情にあった者も含む」との法律の規定がなされており、この「配偶者」「事実上婚姻関係と同様の事情にあった者」の意義及び範囲をめぐって、同性婚の許容の問題を含めて、それに該当するか否かの判断が難しい例が多くあるようです。これらの問題に関して判例の見解が示されてきています。今回は、その点を３回に分けて検討してみたいと思います。
　　・第１回（①）「事実上婚姻関係と同様の事情にあった者」には、いわゆる重婚的内縁も含まれるのか。
　　・第２回（②）「事実上婚姻関係と同様の事情にあった者」には、同性婚の内縁関係も含まれるのか。
　　・第３回（③）「（付録）配偶者の生計維持要件について」
　まず、法律の規定例を冒頭に示しておきます。
　○厚生年金保険法第３条第２項
　この法律において、「配偶者」、「夫」及び「妻」には、婚姻の届出をしていないが事実上婚姻関係と同様の事情にある者を含むものとする。
　○同法第37条第1項（未支給の保険給付）
　保険給付の受給権者が死亡した場合において、その死亡した者に支給すべき保険給付でまだその者に支給しなかつたものがあるときは、その者の配偶者、子、父母、孫、祖父母、兄弟姉妹又はこれらの者以外の三親等内の親族であつて、その者の死亡の当時その者と生計を同じくしていたものは、自己の名で、その未支給の保険給付の支給を請求することができる。
　〇犯罪被害者等給付金の支給等による犯罪被害者等の支援に関する法律（犯給法）第5条（遺族の範囲及び順位）
　遺族給付金の支給を受けることができる遺族は、犯罪被害者の死亡の時において、次の各号のいずれかに該当する者とする。
　　一　犯罪被害者の配偶者（婚姻の届出をしていないが、事実上婚姻関係と同様の事情にあつた者を含む。）
　　二　犯罪被害者の収入によつて生計を維持していた犯罪被害者の子、父母、孫、祖父母及び兄弟姉妹
　　三　前号に該当しない犯罪被害者の子、父母、孫、祖父母及び兄弟姉妹

２．配偶者の定義と範囲
　配偶者の意義ですが、わが国は法律婚主義を取っています（民法第739条・戸籍上の届出）ので、「法律上の婚姻関係（戸籍上の婚姻関係）にある者」を言います。
　婚姻は、「夫婦生活の実態があること」と「法律上の届出（婚姻意思）があること」の二つの要件が必要とされていますので、その二つの要件が備わっていない次の場合には、有効な婚姻関係とは認められない場合があります。
　その一つは、民法第742条第1号の場合です。婚姻届出があっても、当事者間に婚姻する意思が無い場合には婚姻は無効となり、婚姻している配偶者とは認められないことになります。
　二つ目は、民法第742条第2号の婚姻届出自体がない場合です。夫婦生活の実態がない場合には、婚姻は無効であり婚姻している配偶者とは認められません。但し、夫婦生活の実態がある場合には、「内縁関係」として、「婚姻の届出をしていないが、事実上婚姻関係と同様の事情にある者」として保護される場合があります。
　三つ目は、有効に婚姻したが、夫婦の実態が解消され離婚も合意しているが離婚届出をしていないので戸籍上は婚姻関係が残っている場合には「外縁関係」（「内縁関係」の反対の状態なので「外縁関係」と呼ばれる）として、婚姻している配偶者になるのかどうかが問題となる場合があります。
　最後に、「婚姻の届出をしていないが、事実上婚姻関係と同様の事情にある者」に、同性婚又は同性の内縁関係も含まれるのか否かが昨今問題になっています。

３．判例による具体的判断
　それでは、裁判で争われた例で、それぞれの問題点を考えていきましょう。
（1）一旦婚姻する意思で婚姻したが、当事者双方離婚する意思で夫婦生活を解消したものの離婚届出だけを提出していない場合、これを「外縁関係」という場合がありますが、この場合には、諸給付を受けられる「配偶者」ということになるでしょうか。
　次の判例は、事実上離婚状態にあるいわゆる外縁関係になる場合には、「婚姻している配偶者」には該当しないとした判例です。
　但し、この判例では、他方の「内縁の妻」の「配偶者」性を認める旨の判示はしていません。この点は、後記の（３）の最高裁平成17年4月21日判決―判例時報1895-50で、重婚関係の内縁の妻を「配偶者」として認めることができるかという観点で争いになっています。

　〇最高裁判例昭和58年4月14日判決―判例時報1124-181
　（事案の概要）
　　法律上の配偶者Bが、被保険者（夫A）死亡後の遺族年金支給を求めた事案である。当該の被保険者には、その当時、10年以上同居していた内縁の妻Xがいた。

　（判決骨子）
　「(遺族年金給付資格のある）配偶者の概念は、必ずしも民法上の配偶者概念と同一のものとみなさなければならないものではなく、…遺族給付は，組合員…が死亡した場合に家族の生活を保障する目的で給付されるものであって…戸籍上届出のある配偶者（B）であっても、その婚姻関係が実体を失って形骸化し、かつ、その状態が固定化して近い将来解消される見込みのないとき、すなわち事実上の離婚状態にある場合には、もはや右遺族給付を受けるべき配偶者には該当しないというべきである。」

（2）民法第734条第1項により婚姻が禁止された近親者同士の内縁関係あった者については、諸給付を受けられる「配偶者」又は「婚姻の届出をしていないが、事実上婚姻関係と同様の事情にある者」ということができるでしょうか。
　　当初、最高裁判例（昭和60年２月14日訟月31巻９号2204頁）では、姻族一親等にあたる事実婚配偶者（近親婚違反の夫婦）の遺族年金支給裁定が問題となった事件で、判決では、「（近親婚禁止の規定により）将来においても法律上有効な婚姻関係に入りうる余地のない内縁関係を反倫理的でないと解することはできず、公的給付を受けるにはそれにふさわしい者を給付対象とすべきものと解され、将来において法律上有効な婚姻関係に入りうるかなどの点について、重婚的内縁の場合とは事情を異にしており、反倫理的関係に立つ者に受給資格を認めることはできない」としていました。
　　しかし、次に示す最高裁判例では、近親婚の程度が姻族一親等夫婦事案ではなく、三親等の傍系血族間夫婦事案であったことから、反倫理性は弱いこと等を理由に、遺族厚生年金の支給を受けることができる「配偶者（内縁関係の配偶者）」として認めています。

　〇最高裁平成19年3月8日判決―判例時報1967-86
　（事案の概要）
　　厚生年金保険の被保険者であったＡ（Ｘの父の弟）との間で内縁関係にあったＸが、Ａの死亡後、厚生年金保険法第3条第2項にいう「婚姻の届出をしていないが、事実上婚姻関係と同様の事情にある者」として同法第59条第1項本文所定の被保険者であった者の配偶者に当たり、Ａの死亡当時、同人によって生計を維持していたと主張して、Ｙ（社会保険庁長官）に対し、Ａの配偶者としての遺族厚生年金の支給裁定を請求したところ、Ｙから、上記内縁関係は、民法第734条第１項により婚姻が禁止される近親者との間の内縁関係に当たり、Ｘは厚生年金保険法第59条第１項本文所定の配偶者とは認められず、遺族ではないとして、遺族年金を支給しない旨の裁定を受けたことから、その取消しを求めた事件である。
　　第一審は、Xの請求を認めたが、控訴審は反対に Xの請求を退けた。

　（判決骨子）
　「厚生年金保険制度が政府の管掌する公的年金保険制度であり…婚姻法秩序に反するような内縁関係にある者まで、一般的に遺族厚生年金の支給を受けることができる配偶者にあたると解することはできない。…（本件の）三親等の傍系血族間の内縁関係も、このような反倫理性、反公益性という観点からみれば、基本的にはこれと変わりがない…。」
　「(本件）内縁関係については、それが形成されるに至った経緯、周囲や地域社会の受け止め方、共同生活期間の長短、子の有無、夫婦生活の安定性等に照らし、反倫理性、反公益性が婚姻法秩序維持等の観点から問題とする必要がない程度に著しく低いと認められる場合には、…禁止すべき公益的要請よりも遺族の生活の安定と福祉の向上に寄与するという法の目的を優先させるべき特段の事情があるというべきで…（本件）内縁関係については、上記の特段の事情が認められ、Ｘは、厚生年金保険法第３条第２項にいう『事実上婚姻関係と同様の事情にある者』に該当し、同法第59条第１項本文により遺族厚生年金の支給を受けることができる配偶者に当たるものというべきである。」

（3）法律上の配偶者と事実上の配偶者とが並存していた場合において、いずれが遺族年金受給資格者たる「配偶者」又は「婚姻の届出をしていないが、事実上婚姻関係と同様の事情にある者」になるのでしょうか。
　　 重複結婚は禁止されていますので、重複婚状態になる内縁関係の法律上の保護は受けないのではないかという問題があり、前述の最高裁判例昭和58年４月14日判決―判例時報1124-181では、「法律上の妻（B）」の外縁関係での「配偶者」性は否定していましたが、「事実上の配偶者（X）」の内縁関係による「配偶者」性は判断していませんでした。
　　 しかし、次の最高裁判例では、「法律上の妻（B）」の外縁関係での「配偶者」性は否定していましたが、「事実上の配偶者（X）」の内縁関係による「配偶者」性を認めています。

　〇最高裁平成17年４月21日判決―判例時報1895-50
　（事案の概要）
　①Ａ夫とＢ（戸籍上の妻・法律上の配偶者）は、法律上、正当な婚姻手続を経た夫婦である。両者はＡが勤務していた国立大学の宿舎で同居していたが、昭和53年ないし55年ころからＡが宿舎を出て別居して生活するようになり、Ａが死亡した平成13年1月12日まで20年以上の長期にわたり別居を続けた。　 　　その間、両者の間に交渉はなく、Ａが宿舎料を負担していたほかはＢの生活費を負担することもなかった。ＡとＢは、両者の婚姻関係を修復しようとする努力はせず、昭和57年以降は会うこともなかった。
　②Ｘ（内縁の妻・事実上の配偶者）は、Ａ夫がＢとの別居後に親密な関係になり、昭和59年ころからＡと同居して夫婦同然の生活をするようになり、その生計はＡの収入によって維持されていた。Ａが死亡した際も、Xが最期まで看護をした。
　③Ａの死亡後、Ｘ（事実上の配偶者）がＹ（保険者たる日本私立学校振興・共済事業団）に対して、遺族年金の給付請求をしたところ、ＹはＢが存在することを理由にＸへの支給をしない旨の裁定をしたため、Ｘが、上記裁定の取消を求めて訴えを提起した事案である。
　④私立学校教職員共済法第25条は国家公務員共済組合法を準用し、同法第2条には「(遺族とは）組合員または組合員であった者の配偶者…で、組合員…の死亡の当時（失踪の宣言を…同じ。）その者によって生計を維持していたものをいう」旨の規定があり（同条第１項第３号）、さらに配偶者については「婚姻の届出をしていないが、事実上婚姻関係と同様の事情にある者を含むものとする。」と、厚生年金保険法と同様の規定がある（同条第４項）。

　（判決骨子）
　「ＡとＢ（戸籍上の配偶者）は、「20年以上もの長い期間にわたって別居しており、ＡとＢは、別居を開始する以前に離婚の話し合いを行っており、…Ｂがこれを拒絶し、ついには2人の間で話し合い自体ができない状態になったまま、別居に至ったということができる」、「ＡとＢは、…夫婦としての感情の交流を窺わせるような手紙のやり取りはない」、「また、Ａは…Ｂに対して相応の生活費を送金して…いないこと、他方において、ＢもＡに対して長い間生活費の負担を求めることはなく…ＢとＡとの経済的な依存関係についてもこれを認めることはできない」。
　　このような事実関係の下では、AB 間の「婚姻関係は実体を失って形骸化している上、そのような状態が固定化していて、その関係が近い将来に修復される見込みはなかった」というべきであり、他方、Ｘ（事実上の配偶者）は、Ａとの間で事実上の婚姻関係にある者というべきであるから、Ｂ（戸籍上の配偶者）は私立学校教職員共済法第25条において準用する国家公務員共済組合法第2条第1項第3号所定の遺族として遺族共済年金の支給を受けるべき「配偶者」に当たらず、Ｘ（事実上の配偶者）がこれ（「届出をしていないが、事実上婚姻関係と同様の事情にある者」）に当たる。

　最後の、「同性婚又は同性の内縁関係も含まれるのか」という昨今の問題については、次回詳細に検討してみたいと思います。（次回に続く）
　 　

以　　上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

１．犯罪被害者の実情と法律
　　私たちは、社会の中で多くの人と共に生きており、自ら安全・安心な生活をしていても、いつ、どこで他者から理不尽な犯罪による被害を受けるかもしれません。そして、ひとたび犯罪被害に遭い身体的にも精神的にも大きなダメージを受けようとも、これからも今まで住んできた「地域（市町村）」で生きて行かねばなりません。我が国でも、多くの方々が思いもよらず、犯罪被害者やその家族・遺族となり、犯罪による直接的な被害を受けるだけでなく、それに伴い生じる精神的なショックや再度の被害への不安、周囲の無理解や心無い言動など、二次被害にも苦しみ、社会から孤立する状況も見られるところです。
　　このような状況に置かれた犯罪被害者やその家族・遺族（以下「犯罪被害者等」といいます。）には、犯罪者としての嫌疑を受けている刑事被疑者・被告人の憲法上の権利以前に、私たちの社会に生きる一人一人としての個人の尊厳にふさわしい処遇がなされることが憲法上の人権として保障されている（憲法第11条「国民は、すべての基本的人権の享有を妨げられない。」・憲法第13条「すべて国民は、個人として尊重される。」）ものであり、犯罪被害者あるいはその遺族として地域社会から孤立することのないよう、国や地方公共団体・地域の人々が犯罪被害者等に対して、早期に被害から回復し平穏な日常生活を取り戻すことができるよう、手を差し伸べ、寄り添い、支え合っていける社会であって欲しいという願いは、法的制度としても実現されなければなりません。
　　このような問題意識を受けて、国は、平成16年12月1日、犯罪被害者等基本法（以下「基本法」といいます。）を制定しました。この基本法は、犯罪被害者等の権利利益の保護を図ることを目的として、そのための施策に関する基本理念を定め、国および地方公共団体の責務を明らかにしています。犯罪被害者等は被害を受けた後にも従来の「地域」で生活していかなければならないことから、「地域住民」の生活に関する権限と責務を有する地方公共団体においては、犯罪被害者等に対する支援の責務を負う（基本法第5条）とされているのです。

２．犯罪被害者等支援活動について
　　犯罪被害者支援の基本は、警察や弁護士などが刑事裁判業務の中だけで行うものではなく、「地域」の中での生活再生の支援なのです。
　　例えば、宮崎県内で平成15年に設立（平成16年４月法人化）された「公益社団法人みやざき被害者支援センター」のボランティア支援員が地域の被害者の方への支援に入ろうとしても、被害者自身は、見知らぬ支援員には不安感や遠慮を感じるでしょう。信頼できる親戚や近所の知人に頼ります。また、どこかに相談する場合、一番身近な役場や市役所や地域の民生委員に相談するでしょう。福祉の手続きをするための相談になるでしょう。そのような犯罪被害者の「地域性」からして、地方公共団体がいち早く取り上げて寄り添ってあげるということが必要なのです。
　　被害者が希望する行政による具体的な施策例としては、
　　　１ 犯罪被害者給付金支給法では支給外となる事例への給付金制度による経済援助
　　　２　地域での生活環境に関する援助としてボランティア支援員の派遣及びボランティア支援員や支援団体の育成
　　　３　犯罪被害者支援に関する総合的な相談窓口の創設
　　　４　地域警察や公益社団法人みやざき被害者支援センターとの連携と地域支援ネットワークの構築
　　等が挙げられます。

（１）宮崎県内の被害者支援活動の先駆性
　　これらの施策を、「犯罪被害者支援条例」として制定することは、国の施策や指示を待たなくても可能です。実は、これらの実践面では、宮崎県及び県内市町村は全国の先端を行っていました。犯罪被害者等基本法ができたのは、平成16年12月ですが、それ以前の平成15年11月に社団法人 宮崎犯罪被害者支援センターが設立され、平成16年4月から活動を始めています。そして、同時期から宮崎県は犯罪被害者支援事業も開始しており、支援事業委託に伴い、当時の社団法人 宮崎犯罪被害者支援センターの財政基盤になるものとして、宮崎県と全市町村から委託費と負担金（一人当たり3円）を拠出していただいているのです。
　　宮崎県内の犯罪被害者支援活動は、法律ができる前から、県下全市町村の行政が、全国に先んじて、関係機関の連携と具体的体制の下で、実践的な段階を進んできているのであり、そのことは行政を担当されている皆さんが大いに自負できることだと思います。

（２）宮崎県下での犯罪被害者等支援条例の制定の動き
　　ただ、宮崎県で遅れている点もあります。宮崎日日新聞（令和２年5月18日付）や読売新聞（令和2年5月25日付）にも書かれていましたが、令和2年5月時点では、県内の地方公共団体の中で「犯罪被害者支援条例」を制定している市町村が一つもなく、県も条例をもっていなかったという点です。（但し、その時点においても、宮崎県と木城町が条例制定に向けて準備をしておりました。）
　　全国的な被害者支援条例の制定状況を見てみますと、都道府県レベルでは、宮城県が平成15年12月に「宮城県犯罪被害者支援条例」を全国で初めて公布・制定しています。
　　市町村レベルでは、宮城県条例よりも先に、埼玉県嵐山町が平成11年に条例を制定したのを皮切りに、滋賀県守山市や東京都日野市などが条例を定めています。令和に入ってからは、各都道府県で「犯罪被害者支援条例」が制定され（但し、令和3年4月時点で長野、広島、鹿児島、宮崎が未制定）、大分県では、県をはじめ県内全市町村で犯罪被害者支援条例が制定されるなど、地方行政が積極的に犯罪被害者支援のできる体制作りをしてきています。
　　宮崎県では、令和2年12月から令和3年1月にかけて、「宮崎県犯罪被害者等支援条例（仮称）骨子案」を公表して意見募集（パブリックコメント）手続きを進めてきており、令和3年6月の宮崎県議会において「宮崎県犯罪被害者等支援条例」を審議し、公布されれば令和３年７月から施行する予定であります。
　　「宮崎県犯罪被害者支援条例」が施行されるとなれば、宮崎県が、充実した安全・安心な地域を目指す宮崎県政の政策のひとつが実現されるものと大いに評価するものです。さらには、この県の条例が道標となり、地域として最も犯罪被害者等に寄り添うべき市町村において「犯罪被害者等に対する支援条例」が定められることによって、県と連携した手厚く具体的な犯罪被害者支援策を実現することが可能となります。
　　また、条例の制定は、市町村職員はもとより地域住民である私たちにとっても、犯罪被害者等に対する支援の具体的な行動の道標にもなります。
　　県内の市町村では、木城町において令和3年4月に「木城町犯罪被害者等支援条例」が公布・施行されました。その他の市町村においても条例制定へ向けた動きが見られます。犯罪被害者等支援条例を定めている国内の市町村においては、専門的な職員を配置した総合支援窓口の設置、既存の住民サービスの犯罪被害者等支援への活用、犯罪被害者等を対象とした新たなサービスの整備、簡易かつ迅速な手続による見舞金や生活費の支給等の支援が設けられています。
　　このような犯罪被害者支援が、住んでいる地域の被害者等支援条例の有無によって受けられたり受けられなかったりすることは、望ましいことではありません。そのようなことがないように、宮崎県内の全ての市町村で犯罪被害者等を支援するための条例が制定されなければなりません。
　　私は、宮崎県弁護士会の犯罪被害者支援委員会委員、公益社団法人みやざき被害者支援センター役員、宮崎県町村会顧問をしている立場ではありますが、犯罪被害者支援活動を担う宮崎県民の一人として、宮崎県及び県内の全市町村で犯罪被害者等支援条例の制定がなされることを期待し願っている次第です。 　

以　　上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

（相談）相談日：令和3年4月1日
　私には、平成14年3月15日生まれの長男（19歳）と平成16年1月30日生まれの次男（17歳）がいますが、民法改正法（成人年齢改正）が令和4年4月1日に施行され、長男は20歳のままの成人なのですが、次男も18歳で成人になりますので、令和5年1月の成人式は長男20歳、次男18歳で合同の成人祝いの宴会を親戚家族で企画したいと思います。何か注意する点があるでしょうか?

（解説）
１　民法改正と18歳成人
　2018 年（平成30年） 6月13日、成人（成年）年齢の引き下げを主な内容とする「民法の一部を改正する法律（以下、改正法）」が成立しています。この法律の施行日は、2022年（令和4年）4月1日となっており、この日まで18歳になっている国民は、令和4年4月1日から成人扱いになります。法律制定から法律施行まで4年間の猶予期間をもうけたのは、消費者被害への対策や他の年齢基準の法律の改正検討をすることと、18歳成人の法制度を国民に周知させる必要があったからとされています。

２　令和4年4月1日施行日に想定される状況について
　今回の改正法の施行により、成人となる時点が20歳から18歳に前倒しになります。この成人年齢の引き下げは、1876 年太政官布告以来継続してきた成人の定義である「成人＝20歳以上」が約150年を経て変わるという画期的な意義があるのですが、今回の改正法は、成人年齢の引き下げに際した経過措置も規定しており、施行日時点の年齢ごとの成人年齢の区別は図表のとおりになります。

施行日：2022 年（令和4年）4月1日時点の年齢	成人年齢
①　18歳未満	18歳に達したときに成人する
②　18歳以上20歳未満	施行日に成人したことにする
③　20歳以上	20歳に達したときに成人したことにする

　この結果、令和4年4月1日には、ご相談のように18歳、19歳、20歳の年齢の異なる子供たちが「同時に成人になる」という状況が発生することになります。そこで、各市町村においては「成人式」をどのような方法で行うのかを検討しているようです（新聞報道によれば、従来どおり20歳のみの成人式・二十歳祝賀式を行う方針の市町村が多いようです）が、それぞれの家族・親族間でも「兄弟合同成人祝い」があることも想像できます。
　しかしながら、次にご説明しますが、20歳成人の長男と18歳成人の次男とは、法律上、異なった取り扱いを要求されている場合がありますので、その点を注意する必要があります。

３　その他の改正内容
（１） 民法自体の改正の内容を整理すると、改正内容は，上記の①「成人年齢の18歳への引き下げ」以外に、②「婚姻適齢の　18歳への統一」、③「養親年齢の20歳維持」の3つがあります。
　　「婚姻適齢の18歳統一」については、婚姻が可能になる年齢が、旧法では「男性 18 歳・女性16歳」でしたが、改正法では
「男女ともに18 歳」に定められました。また、旧法の「未成年者が結婚した場合には成人とみなす」という成年擬制は廃止されました。成人年齢と婚姻可能年齢が「18歳」として一緒になり、「未成年が結婚する」という場面がなくなるからです。
　　「養親年齢の20歳維持」は、旧法では、養親となるための要件を「成年に達した」と規定していましたが、これをそのまま定めておくと、18歳で養子をもらって親になることができるということになってしまうのですが、他の法律がまだ「20 歳に達した者」にしか権利や能力を与えていない場合も多くあることから、養子をもらって親になれる年齢は、従来どおり「20歳以上」としておくほうがよいとの考えで、改正法は、養親となるための要件を「成年に達した」との表現から「20歳に達した」と改正しています。

（２） 民法の成人年齢改正に関連して、他の法律の年齢基準についても改正されたものが多くあり、改正により年齢要件の基準を新たに18 歳と改正したものと、従来どおり20 歳の要件を維持したものがありますので、それぞれの法律を確認する必要があります。
　　選挙権が18歳から認められるとした、公職選挙法改正は皆さんご存じでしょうが、国籍法や旅券法などの戸籍に関連する法律も18歳へ改正となっています。
　　しかし、健康面や健全育成面で未成年者を保護しようという目的の法律は、ほぼ「20歳」のままの規定を維持しています。例えば、未成年者に射幸性の影響を与えないように、競馬法、自転車競技法、小型自動車競走法、モーターボート競走法などは、20歳未満の者に対する公営ギャンブルの禁止規定を維持していますし、未成年者喫煙禁止法、未成年者飲酒禁止法も、20歳未満の者に対する喫煙、飲酒の禁止を継続しています。（但し、未成年者飲酒禁止法は「二十歳未満ノ者ノ飲酒ノ禁止ニ関スル法律」に改名され、対象も第1条第2項と第3条第2項を除き全て「満二十年ニ至ラサル者」から「二十歳未満ノ者」に改正されるだけで、未成年者の親権者や監督義務者が科料に罰せられる法第1条2項や第3条2項は改正されていませんので、親が18歳や19歳に親が飲ませたとしても、成人者に対しては親権者としての監督義務はありませんから、科料に処せられることはないという解釈になるものと思われます。）

４　ご注意点
　そういうことですので、20歳成人の長男と18歳成人の次男の合同成人お祝い会を催されるのは良いとして、お祝い会で18歳の次男が飲酒することは厳禁ですので、その点は十分に留意していただく必要があります。
　

以　　上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

（事例１）
　A男とB女は夫婦であり、A男運転の自動車にB女が同乗して出かけたところ、A男のよそ見運転で自損事故を起こし、B女が重傷を負って長期間の入院治療をした場合、A男の搭乗者保険によってB女は損害賠償保険金を受け取ることができるか。
　搭乗者保険特約がない場合に、A男の対人賠償保険によってB女は損害賠償保険金を受け取ることができるか。
（事例２）
　A男とB女は夫婦であり、長男甲と長女乙の子供がいる。長男甲の運転の自動車に長女乙が同乗して出かけたところ、長男甲がよそ見運転をし、高速道路で自損事故を起こし、長男甲も長女乙も死亡した。長男甲の自動車保険は搭乗者保険特約がなく一般的な対人賠償保険のみであった。子供たちの相続人は、A男B女夫婦だけである。
　長男甲から支払われるべき長女乙の死亡損害金を自動車保険（対人賠償保険）から受け取ることができるか。

解説
１　まず、車の同乗者が自動車事故で負傷又は死亡した場合の損害賠償に関しては、搭乗者保険による保険金支給が考えられます。搭乗者傷害保険とは、車に乗っている人（運転手を含む）が交通事故で怪我又は死亡してしまったときの損害を補償する保険です。例えば、A男が保険会社と契約する自動車保険のひとつで、A男の車での交通事故で運転手や自分の車の同乗者が怪我をしてしまった場合に、怪我による治療や入院などの損害費用を補償してもらえる保険になります。搭乗者とは、補償の対象となる車に搭乗している「運転者以外の人」のことを指します。同乗者には、配偶者、子どもといった家族のほかに、知人・友人といった他人も含まれます。また、搭乗者傷害保険は、搭乗中の者が死傷した場合に定額を補償する傷害保険であり、賠償責任保険ではないことから、相続関係者の相続による賠償債権・債務の混同の問題は、搭乗者保険からの保険金支払いには影響は与えませんので、搭乗者保険による保険金は受け取ることができます。
　なお、搭乗者保険で死亡保険金の受領者は約款上「法定相続人」と定められている場合が多いと思われますが、死亡保険金が相続財産になるのか、相続財産ではなく法定相続人となるべき者の固有取得財産なのかの争いがありますが、判例（大阪地裁平成16年12月９日判決）は、相続財産ではなく法定相続人となるべき者の固有取得財産としています。受取相続人は死亡同乗者の相続を放棄しても、搭乗者保険からの死亡保険金を受け取ることができることになります。

２　次に、搭乗者保険特約がない場合、自動車保険の対人賠償保険からの賠償保険金は支払われることになるでしょうか。
　対人賠償保険は、例えば、A男が自分の車を運転中に交通事故を起こし、運転者以外の第三者（相手車の運転手や搭乗者、歩行者）が怪我又は死亡してしまったときの人的損害について、A男の保険でその損害分を支払うという賠償責任保険です。保険金の支払いの前提として、当事者間での「損害賠償債権債務関係の存在」と「損害賠償金の支払」が必要になります。そこで、親族間で損害賠償を請求したり、損害賠償を払ったりする関係が実際にあり得るのか、加害者と被害者の両方が死亡した場合に、その相続人は相互に損害賠償請求をするのかという請求権行使の現実性の有無と保険金支払いによる利得性が問題になります。
　この点を、事例に即して説明していきましょう。

（１）事例１の場合
　夫の過失で妻が負傷した場合、法的には、妻は夫の不法行為に基づき損害を受けたのですから、夫に対して入院費用や休業損害等を請求できることになるのですが、現実的には夫婦は経済的一体性がありますので、夫婦生活の費用負担面からしても相互に損害賠償請求はしないというのが実態だと思います。
　搭乗者保険が無い場合に、妻が被害者として夫が契約している対人賠償保険（自賠責保険）から被害者として損害賠償請求して賠償保険金をもらうことはできるのでしょうか。
　そもそも、対人賠償保険（自賠責保険）の基礎になる妻から夫への損害賠償請求については、円満な家庭生活を営んでいる夫婦間においては、損害賠償請求権が行使されない場合が多く、通常は、愛情に基づき自発的に、あるいは、協力扶助義務の履行として損害の填補がなされ、もしくは、被害をうけた配偶者が宥恕の意思を表示することがあることから、一般的に、夫婦間における不法行為に基づく損害賠償義務が自然債務に属する（裁判による強制請求はできない）とか、損害賠償請求権の行使が夫婦間の情誼・倫理等に反して許されない、と考える余地があります。
　それにもかかわらず、保険金がもらえるという仕組みがあることを利用して、賠償保険金をもらうということは、法的にも許されるのでしょうか。
　この点を問題とした裁判例があり、最高裁昭和47年5月30日判決（判例時報667号3頁）は、次のように述べて、妻からの保険金支払請求（被害者請求）を認めました。
　「損害賠償請求権の行使が夫婦の生活共同体を破壊するような場合等には権利の濫用としてその行使が許されないことがあるにすぎない」、「自動車損害賠償保障法（以下「自賠法」という。）一六条一項による被害者の直接請求権に基づき、保険者に対し、損害賠償額の支払を請求する場合には、加害者たる配偶者の損害賠償責任は、右の直接請求権の前提にすぎず、この直接請求権が行使されることで夫婦の生活共同体が破壊されるおそれはなく、他方、被害者たる配偶者に損害の生じているかぎり、自賠責保険によってこの損害の填補を認めることは、加害者たる配偶者、あるいは、その夫婦を不当に利得せしめるものとはいえない。」としています。

（２）事例２の場合
　交通事故により加害者も被害者も死亡した場合、それぞれの相続人が被害者死亡という損害発生につき、その損害賠償債権と損害賠償債務を相続により各自の相続人が承継することになります。（民法第896条は「相続人は相続開始の時から、被相続人の財産に属した一切の権利義務を承継する」と定めています。）
　事例２の場合、加害者長男甲の損害賠償債務は、相続人である父親A男と母親B女に相続される可能性があります。被害者長女乙の損害賠償債権（長男甲に対する賠償請求権）も、相続人である父親A男と母親B女に相続される可能性があります。なお、相続に関しては、民法第915条で相続開始を知ったときから3箇月以内に相続放棄することで権利義務を承継しないこともできます。民法第921条第2号で、相続放棄しなかった場合には相続を単純承認したこととなり、確定的に債権債務を承継取得したことになります。

　①　それでは、相続人であるA男B女夫婦が、長男甲の相続も長女乙の相続も単純相続した場合には、長女乙の死亡損害金を自動車保険から受け取ることができるでしょうか。
　この点は、最高裁平成元年4月20日判決・判例時報1314号54頁により、相続により賠償義務者と賠償債権者が相続により同一人に帰属したことにより賠償債権債務関係が混同で消滅する（民法第520条）ので、乙の相続人による保険金請求権は消滅し、長女乙の死亡損害金を自動車保険から受け取ることができないとされています。
　判例要旨は以下のとおりです。
　「自賠法三条の損害賠償債権についても民法五二〇条本文が適用されるから、右債権及び債務が同一人に帰したときには、混同により右債権は消滅することとなるが、一方、自動車損害賠償責任保険は、保有者が被害者に対して損害賠償責任を負担することによつて被る損害を填補することを目的とする責任保険であるところ、被害者及び保有者双方の利便のための補助的手段として、自賠法一六条一項に基づき、被害者は保険会社に対して直接損害賠償額の支払を請求し得るものとしているのであつて、その趣旨にかんがみると、この直接請求権の成立には、自賠法三条による被害者の保有者に対する損害賠償債権が成立していることが要件となっており、また、右損害賠償債権が消滅すれば、右直接請求権も消滅するものと解するのが相当である」

　②　相続人であるA男B女夫婦が、賠償義務のある長男甲の相続は放棄し、賠償請求権のある長女乙の相続だけを単純相続した場合には、長女乙の死亡損害金を自動車保険から受け取ることができるでしょうか。
　これは、賠償義務者も賠償債権者も双方相続すると権利が消滅するので、賠償義務の相続は放棄し、賠償債権者のみを相続しようという方法です。
　結論としては、賠償債権者（被害者としての賠償請求）は承継されているわけですから、乙の相続人による保険金請求権は消滅していないので、長女乙の死亡損害金を自動車保険から受け取ることができるという解釈をする立場と、反対に、本来権利義務のいずれも承継できるのを権利のみ承継して利得することは信義則上許されないとして、長女乙の死亡損害金を自動車保険から受け取ることができないという解釈をする立場の2つがあるように思います。
　この点、判例（大阪地裁平成3年9月20日判決）は、後者の立場から、「被害者及び加害者の債権債務関係は、本来、交通事故という１つの不法行為から発生した１つの権利義務関係として同一人格に帰属しており、表裏一体かつ密接不可分の関係にあると考えられるから、加害者の被害者に対する債務が相続放棄された後も、被害者の加害者に対する債権のみが債務と別個独立に分離して存続するものとするのは権利義務関係の一体性から妥当ではない。」として、長女乙の死亡損害金を自動車保険から受け取ることはできないとしました。

　③　相続人であるA男B女夫婦が、父親A男は長男甲の相続をし、長女乙の相続は放棄し、母親B女は長男甲の相続を放棄し、長女乙の相続をした場合（賠償義務者は甲の相続人父親A男、賠償権利者は乙の相続人母親B女となった場合）には、母親B女は長女乙の死亡損害金を自動車保険から受け取ることができるでしょうか。
　この方法は、更に、賠償債務の相続と賠償債権の相続を工夫して、相続後も賠償債務承継者と賠償債権承継者が別々に存在する形を作り出すという方法です。法律上の技巧的な方法ですが、「経済的一体性をもつ一つの夫婦において、結果的に、本件交通事故によって発生した権利義務のうち、保険金請求という権利のみを確保し、同交通事故による実質的義務を免れる」という方法として保険制度の悪用・乱用と見る見解もあるのでしょうが、判例（福岡高裁平成14年３月28日判決）は、次のように判示して、母親B女は長女乙の死亡損害金を自動車保険から受け取ることができるとしています。
　「夫婦共同体として経済的に一体のものであるということに着目すれば、当該夫婦は、結果的に、本件交通事故によって発生した権利義務のうち、保険金請求という権利のみを確保し、同交通事故による実質的義務を免れることになるが、夫婦においては、本件保険契約の存在が前提になっているからこそ妻は夫に対する損害賠償債権を確定する必要を生じたのであり、そのことから妻の請求権の行使を仮装ということはできないし、保険会社としても、本来は加害者の損害賠償義務を負うべき契約上の地位にあったのだから、単に混同の利益を受けられなかったにすぎないのであり、このことをもって、妻の請求権行使を権利濫用又は信義則違反とすることは認められない。」

（３）最後に
　上記（２）③のような保険金取得のための知識や方法は、弁護士の知恵によるものです。何か複雑になりそうな法律問題が起きた場合には、早期に弁護士に相談されることで良い解決方法が見つかる場合もあります。弁護士による相談をお勧めします。
　

以　　上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

前回に引き続き「押印」シリーズとして、判例で問題となった押印に関する法的問題「印鑑の代わりに指印を押した自筆遺言書、花押を使用した自筆遺言書の有効性」についてお話したいと思います。

１　自筆遺言書と「押印」
　民法第968条は、第１項で「自筆証書によって遺言をするには、遺言者が、その全文、日付及び氏名を自書し、これに印を押さなければならない。」第３項で「自筆証書中の加除その他の変更は、遺言者が、その場所を指示し、これを変更した旨を付記して特にこれに署名し、かつ、その変更の場所に印を押さなければ、その効力を生じない。」と定めており、遺言者が自らの手で各自筆遺言書を書くには、「印を押さなければならない。」としています。
　遺言書に、自筆署名以外に「押印」を求める趣旨は、「遺言の全文等の自書とあいまつて遺言者の同一性及び真意を確保するとともに、重要な文書については作成者が署名した上その名下に押印することによつて文書の作成を完結させるという我が国の慣行ないし法意識に照らして文書の完成を担保することにある」とされています（最高裁平成元年2月16日判決）。
　ここでいう「印を押す」というのは、日本で慣行として行われている「印章」「印顆（いんか）」を朱肉又は墨・インク等を付けて印影を残すことを意味することになります。
　「印章」とは、木、竹、石、角、象牙、金属、合成樹脂などを素材として、その一面に文字やシンボルを彫刻し、個人・官職・団体のしるしとして、公私の文書に押して特有の痕跡（印影・印痕）を残すことにより、その責任や権威を証明するものを言いますが、「印顆」も同意義の言葉であり、世間一般では、正式には印章と呼ばれるもののことを、ハンコ、印鑑（いんかん）と呼んでいます。「印影」は、その印章で押された痕跡のことを言います。
２　印章（印鑑）の種類について
　印章（印鑑）について、現代日本で生活・実用品として用いられる印章は、市町村に登録した「実印」、金融機関に登録された「銀行印」、届け出を必要としない「認印」の3種類に大別されますが、押印の種類についても、署名印以外に、契約印、契印、割印、訂正印、捨印、止印、消印、封印と呼ばれる使い方があります。
３　印鑑に関する日本の法律の定めについて
　自筆遺言書の作成の場合の「押印」（印を押す）の印鑑（印章）は、本来「その責任や権威を示す」ものであるとされているわけですが、どのような文字が刻まれているとか、どのような形の印章かという点は、実は法律では全く定めていません。本人が本人のものとして使う意思があり、又は使っていた行為があれば、「名字だけの印章」でも「名前だけの印章」でも、更に言えば、「名字名前と合わない文字の印章」であっても構わないことになります。
４　「指印」「拇印」は「押印」として有効か。
　印鑑（印章）の定義がないのであれば、木、竹、石、角、象牙、金属、合成樹脂などを素材として使っている「印章」ではなく、「押印」として直接本人の「指印」「拇印」を押した場合、遺言書は有効なのでしょうか？
　この点については、最高裁平成元年2月16日判決は、次のような理由を述べて、有効と判断しています。
　「（民法第968条の自筆遺言書の）押印としては、遺言者が印章に代えて拇指その他の指頭に墨、朱肉等をつけて押捺すること（以下「指印」という。）をもつて足りるものと解するのが相当である。けだし、同条項が自筆証書遺言の方式として自書のほか押印を要するとした趣旨は、遺言の全文等の自書とあいまつて遺言者の同一性及び真意を確保するとともに、重要な文書については作成者が署名した上その名下に押印することによつて文書の作成を完結させるという我が国の慣行ないし法意識に照らして文書の完成を担保することにあると解されるところ、右押印について指印をもつて足りると解したとしても、遺言者が遺言の全文、日附、氏名を自書する自筆証書遺言において遺言者の真意の確保に欠けるとはいえないし、いわゆる実印による押印が要件とされていない文書については、通常、文書作成者の指印があれば印章による押印があるのと同等の意義を認めている我が国の慣行ないし法意識に照らすと、文書の完成を担保する機能においても欠けるところがないばかりでなく、必要以上に遺言の方式を厳格に解するときは、かえつて遺言者の真意の実現を阻害するおそれがあるものというべきだからである。」
５　「花押（かおう）」は「押印」として有効か。
　それでは、次に、自筆遺言書を、印鑑や「指印」の代わりに「花押」でした場合には、その遺言書は有効なのでしょうか？
（１）「花押」について
　「花押」って何でしょう？　日本には古来より、署名の代わりに名前の下に個人独自の一筆書きを記す「花押」というものが公家社会と武家社会にはありました。「花押（華押）」は、署名の代わりに使用される記号・符号をいうのですが、元々は、文書へ自らの名を普通に自署していたものが、署名者本人と他者とを明確に区別するため、次第に自署が図案化・文様化していき、特殊な形状を持つ花押が生まれたようです。
　「花押」が利用された武家社会では、家督を継いだ子が、父の花押を引き継ぐ例も多くあり、花押が自署という役割だけでなく、特定の地位を象徴する役割も担い始めていたと考えられていますが、江戸期にはさらに「花押型（花押を判にしたもの）」が普及し花押が印章と同じように用いられ始め、花押の印章化という現象が生じました。
　ところが、明治維新により、明治6年に、実印のない証書は裁判上の証拠にならない旨の太政官布告が発せられたことから、花押が禁止されたわけではないのですが、花押はほぼ姿を消し、印鑑が取って代わることとなっていきました。
　日本国政府の閣議における閣僚署名は、明治以降現在も花押で行うことが慣習となっているようです。多くの閣僚は閣議における署名以外では花押を使うことが少ないため、閣僚就任とともに花押を用意するケースが多いようです。下記の写真例は、ウキペディア等を参照して引用したものです。個人的に思うのですが、「花押」は、個性を持った「サインの古風版」とも言えるのではないでしょうか。
　　　（豊臣秀吉の花押）　　　 　 （徳川家康の花押）　　　 　 　（伊藤博文の花押）
　
（２）裁判例
　問題は、民法第968条の自筆遺言書の押印として、遺言者が印章に代えて、この「花押」を使用した場合の遺言書は有効となるのかという点です。
　最高裁判所（最高裁平成28年6月3日判決）は、次の理由で「花押による自筆遺言書は無効である」としました。
　「花押を書くことは、印章による押印とは異なるから、民法968条１項の押印の要件を満たすものであると直ちにいうことはできない。そして、民法968条１項が、自筆証書遺言の方式として、遺言の全文、日付及び氏名の自書のほかに、押印をも要するとした趣旨は、遺言の全文等の自書とあいまって遺言者の同一性及び真意を確保するとともに、重要な文書については作成者が署名した上その名下に押印することによって文書の作成を完結させるという我が国の慣行ないし法意識に照らして文書の完成を担保することにあると解されるところ（最高裁昭和62年（オ）第1137号平成元年２月16日第一小法廷判決・民集43巻２号45頁参照）、我が国において、印章による押印に代えて花押を書くことによって文書を完成させるという慣行ないし法意識が存するものとは認め難い。　以上によれば、花押を書くことは、印章による押印と同視することはできず、民法968条１項の押印の要件を満たさないというべきである。」としています。
　（なお，この判例の前審である福岡高等裁判所那覇支部（平成26年10月23日判決―判例秘書登載）は、「花押でも自筆遺言書は有効である」としていたようです。）
６　結論
　判例の結論は、「指印」「拇印」による自筆遺言書は有効であるが、「花押」による自筆遺言書は無効となるという結論になります。「指印」「拇印」は社会内で「押印」と同等に扱う慣例がありますが、「花押」はそのような慣例がないので認められないという理由で，結論の違いが出たようです。
　そうであれば、今後、仮に、多くの人が自分の「花押」を作り出して使うことが頻繁になれば、「花押」も「押印」又は「個性的なサイン」として認められるようになるのかも知れませんね。例えば、「押印」廃止の流れの中で、印鑑が不要になった手続の書面に、個性的なサインとして「花押」を付け加えたりしたら、書類を受け取った側はどう反応されるでしょうかね。
　

以　　上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

１　2020年（令和２年）のコロナ禍での自宅勤務・リモートワークの問題として指摘された決裁制度での「押印」制度について、最近の報道によると、国や官庁では「ハンコの廃止」「押印要否の見直し」を進めるようです。
　具体的には、令和２年（2020年）７月１７日に閣議決定された「経済財政運営と改革の基本方針2020」では、「書面・押印・対面主義からの脱却等として、実際に仕事場や役所に足を運ばなくても手続きができる「リモート社会」の実現に向けて、全ての行政手続きについて、原則として書面・押印・対面を不要としてデジタルで完結できるように見直しを行うこと、更に、民民間の商慣行についても官民一体となって改革を推進することが示されています。
　それ以前に、民民間の商慣行に関しても、国と経済団体による共同宣言（令和２年７月８日付け「書面・押印・対面」を原則とした制度・慣行・意識の抜本的見直しに向けた共同宣言）において、書面・押印・対面が商慣行や社内手続きとして定着しているものであっても、取引先等との協調又は、経営者のリーダーシップに基づき、押印廃止や書面の電子化を推進するものとされています。

＊リモートワーク・リモート社会とは、リモート（remote）の意味が「離れた、遠隔の、隔たりのある、かけ離れた、間接的な」などの意味を持つ英単語ですので、ITの分野では、離れた場所にある二者（人や機器など）が通信回線やネットワークなどを通じて結ばれていることを表すことになりますので「通信回線やネットワークなどを通じて働くこと、そのような働き方をする社会」という意味になります。


２　押印制度と印鑑登録制度
（１）　日本の法律には、以上の印章（印鑑）の定義や使用義務を定めた法律はありませんが、他方、印鑑による押印の法的効果を規定する法律の定めがあります。
①　まず、民法第968条が「遺言」に関して、第１項で「自筆証書によって遺言をするには、遺言者が、その全文、日付及び氏名を自書し、これに印を押さなければならない。」第３項で「自筆証書中の加除その他の変更は、遺言者が、その場所を指示し、これを変更した旨を付記して特にこれに署名し、かつ、その変更の場所に印を押さなければ、その効力を生じない。」と定めてあり、民事訴訟法（以下「民訴法」という。）第228条第4項では「私文書は、本人又はその代理人の署名又は押印があるときは、真正に成立したものと推定する。」との定めもあります。
　 これらは、遺言の真正又は有効性を認める要件であり、それ以外の一般文書においても、「押印」があれば文書の名義の真正（その文書が作成名義人によって実際に作成された）という「成立の真正」を推定することを意味し、私文書にある印影が本人または代理人の印章によって押された場合には、反証なき限り、その印影は本人または代理人の意思に基づいて押されたと推定され、その結果、同項の要件が満たされるため、文書全体が真正に成立した（遺言書の場合は有効に成立した遺言書であること）と推定されます。
　 民事裁判においても、契約書に署名又は押印のある契約は成立が推定され、契約書の内容どおりに約束されたことが認められることが多くなります。なお、当事者又はその代理人が故意又は重大な過失により真実に反して文書の成立の真正を争ったときは、民訴法第230条で「裁判所は、決定で10万円以下の過料に処する。」と定めています。
　②　次に、刑法第167条では、「行使の目的で、他人の印章又は署名を偽造した者は、3年以下の懲役に処する。」規定があり、印章等の社会的信用を保護する定めがなされています。

（２）　日本では、法律には義務制度としては明記されていませんが、印鑑登録の制度があります。
　①　まず、個人の印鑑登録については、個人が自己の居住地の市町村に印鑑を登録しその旨の照明をしてもらう制度ですが、あえて法律上の根拠を求めれば、個人の印鑑登録は「市町村の自治事務」であり、地方自治法第2条第２項、第8項の「地方公共団体が処理する事務のうち、法定受託事務以外のもの」を根拠とする制度と言えます。自治事務は、地域において住民福祉の向上を目的として処理する事務を広く含むものであり、その取り扱いは各自治体の印鑑登録条例によることになります。
　　また、個人の印鑑登録に関しては、“印鑑登録証明事務処理要領通知 （昭和49年2月1日自治省通知、―平成16年3月2日総務省通知）があり、各市町村は、この通知に倣って取り扱っています。
　　次に、会社の設立等に当たって登記を申請する際の法人印鑑登録については、商業登記法第20条「登記の申請書に押印すべき者は、あらかじめ、その印鑑を登記所に提出しなければならない。」との規定が法的根拠となります。
　②　この印鑑登録制度の信用性を基に、不動産登記手続きや商慣行上の重要な取引契約をする場合には、自らが書面を作成したことなどの証明のために、登録印鑑による押印と登録証明書を提出することを求める取り扱いが日本では定着しているということになります。

（３）　行政手続き上の「押印」
　　行政手続き上の書面に関しては、個々の行政法令が「押印」の定めをしていることが多くあります（例えば、行政不服審査法施行令第4条第2項「審査請求書には、審査請求人（審査請求人が法人その他の社団又は財団である場合・・・以下省略）が押印しなければならない。」と定めています。民間から行政への手続きの中で押印を求めている行政手続きが添付書類を含めておよそ1万5000種類あるといわれています。）。
　　これについて、菅内閣の河野太郎行政改革担当相は令和2年11月13日の閣議後の記者会見で、行政手続きで印鑑証明が必要なもの、あるいは登記、登録、銀行への届け印を除き、本人確認、本人認証にならない認印は全て廃止すると発表し、内閣府は全府省に行政手続きで求める押印の原則廃止を要請したという報道がされていました。

３　今後の方向性について
　　行政手続きでの「押印」制度は、本人確認という程度の「認印」による簡易な押印制度ですので、廃止方向で実現していくだろうと思われますが、各市町村の自治事務として確立運用されてきて、不動産取引及びその登記手続や銀行取引等の重要な取引契約で実用化されてきた印鑑登録制度は、その社会的意義は大きいものがあり、法令改正をするだけで解消できるわけでもないことから、実印（登録印鑑）による押印制度が直ちに廃止される方向にはならないだろうと考えられます。
　　最後に、押印制度の背景にある印鑑製造や刻印の技術は、単に生活実用品製造としての職業面がある以外に芸術文化の面も有しており、その技術や文化が衰退することはあってはならないという思いも残ります。明治時代には、欧米にならってハンコをやめて署名に統一すべきだとの意見も出たようですが、日本のハンコ文化は現在まで生き残ってきています。

（次回は、「押印」シリーズ（その２）として、「印鑑と花押について」掲載する予定です。）
　

以　　上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

１　おせち料理の事前予約販売
　おせち料理は、五節句の料理の1つで、平安時代に宮中で行われた「お節供」の行事に由来します。江戸時代後期に江戸の庶民がこの行事を生活に取り入れ、全国におせち料理が広まり、節句の中でも一番目の正月にふるまうご馳走だけが「おせち料理」と呼ばれるようになったようです。おせち料理は、従来は、年末に食材を買い込んで女性方が自宅で作り上げるという縁起物料理でしたが、昨今は、有名デパートや有名料理店からの宅配予約が人気になっているようです。ふるさと納税のお礼品にもおせち料理がある時代になっています。

２　おせち料理の配達
　おせち料理は元旦の縁起物料理ですから、事前予約販売のほとんどが、「おせち料理の事前予約販売」は、元旦前日までに届けられるか、引き取りを求められるものです。ある有名デパートの場合には、おせち料理のお届け期日について、例えば、「冷凍のものは2020年12月30日、冷蔵のものは2020年12月31日にお届けします。時間指定はできません。」などとしております。

３　届かないおせち料理
　ところで、おせち料理を12月31日までの必着で予約したにもかかわらず、翌日元旦になっても届かない場合はどういう法律問題になるかを考えてみましょう。
　例えば、テレビ番組の「行列のできる法律相談所」の相談テーマで、次のようなドラマシーンがありました。それを台本風に再現してみます。
　　　（年末大晦日の会話）
　　　母「おかしいわね。今日の午前中に到着するはずだったのに…。」
　　　　・・・夜になっても「おせち」は一向に届く気配がない・・・
　　　　　　　そこで、業者に問い合わせてみると・・・
　　　業者「申し訳ございません…。何かの手違いでお届け出来なくなりました。」
　　　母　「はぁ？ 何ですって！？」
　　　業者「もちろん、代金は全額お返し致しますので。」
　　　　・・・業者はミスを認め、おせちの代金3万円は全額返金するという。
　　　　・・・しかし！
　　　怒った母「こんな田舎で今さら代わりの物なんて用意できるわけがないじゃない！」
　　　・・・近所のお店はすでに正月休み。今からおせちを用意するのは不可能。
　　　怒った母「あなた方の無責任さのせいで、めでたいお正月が台無しよ！
　　　　　　　　慰謝料払ってもらいますから！　」
　　　果たしておせちが予定通り届かなかった場合慰謝料は取れるのか？

４　おせち料理が元旦までに届かない場合の損害賠償請求の有無について
　（１）改正民法第415条では、債務不履行の場合には損害賠償ができる旨の定めがあります。問題はどのような「損害」がおせち料理の注文者に生じているか？です。
　改正民法第415条第2項の「履行に代わる損害賠償」とは、代金相当額の損害でしょうから、契約解除により代金を返還してもらえれば、損害はないことになります。返金分に代金支払日から実際の返金日までの遅延損害金（年3分の割合）を要求することが具体的な損害賠償請求ということになるでしょう。
　（２）もうひとつの損害は、「行列のできる法律相談所」の相談テーマのように「精神的慰謝料」というものの請求が認められるかという点です。
　「慰謝料」は、民法条文上は不法行為規定である民法第710条に規定する「財産以外の損害」ということになるのですが、契約関係の債務不履行責任の条文規定では使われていない文言です。
　ⅰ＞その規定の違いから債務不履行責任（契約責任）の損害については「財産以外の損害」としての精神的慰謝料は発生しないという見解もあります。—この見解に従えば、テレビ番組の例では、お母さんは「めでたいお正月が台無しにしたおせち料理の未到着」についても「慰謝料」は請求できないことになります。
　ⅱ＞他方、一般的にも「損害」の中には、財産的損害だけでなく精神的損害（慰謝料）も含まれるのが通例であり、条文の規定の差異は、民法710条は不法行為責任に関して注意的に規定しているだけであるとして、債務不履行責任の損害賠償の中には「財産以外の損害」としての精神的慰謝料も含まれるとする見解があります。—この見解に従えば、テレビ番組の例では、お母さんは「めでたいお正月が台無しにしたおせち料理の未到着」について「慰謝料」を請求することができることになります。3万円程度のおせち料理を注文してそれが駄目だった場合の精神的損害としては、正月気分を害されたとしても、代金以上の精神的損害ということは通常考えられないので、代金の1割～２割程度の慰謝料が認められるのではないかと思われます。
　この点を考慮してか、おせち料理販売業者の広告には、「天候・交通などの事情により、商品入荷の遅延・不能の場合もございます。あらかじめご了承ください。やむを得ず商品をお届けできない場合には、ご返金にてご容赦くださいますよう、お願い申し上げます。」と配送上の留意点を告知している例もあります。

５　最後に
　今年のお正月は皆さん、いかがお過ごしでしたでしょうか。
　コロナ禍のお正月であっても、我が家や親しい親戚の家で、温かいお酒と共におせち料理を堪能されたのであればよろしいかと思います。奥さん方をはじめ「おせち料理」を準備していただいた方や配送をしていただいた方など全ての方々に、感謝しましょう。
　

以　　上