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弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

１．性犯罪に関する特徴について

（１）性犯罪には、痴漢や盗撮などの迷惑防止条例違反に該当するものや、公然わいせつ罪、強制性交等罪、児童売春など刑法が成立するものがある。性犯罪は種類が多く、再犯率が高いため、平成29年に施行された刑法改正によって、厳罰化されている。令2年には内閣府男女共同参画局で関係府省会議が開催され、令和４年度までの３年間を「性犯罪・性暴力対策の集中強化期間」と位置付けていた。
　 なお、平成２７年度犯罪白書の再犯調査によると、再犯状況の調査対象となった者のうち、罪名を問わないすべての再犯の割合は全体の20.7%で、そのうちの67.4%が性犯罪の再犯者に該当しており、中でも小児わいせつや痴漢、盗撮の再犯率が高い傾向にある。

（２）性犯罪者の傾向（一般犯罪者と対比して）
　 一般犯罪者は、「学校に行かない」、「仕事が続かない」、「社会からドロップアウトしている」、「家族との絆が薄い」、「法廷で適切な言動ができない」、「前科がある」という人が多いのであるが、性犯罪者は以下のような異なる面がある。
　 ①　裁判官からみて一般情状は良い（学歴が高い、有職者が多い、職場・家族の評価は悪くない等）
　 ②　法廷の態度は、無罪を主張するか、真摯な反省を見せるかの両極端になる。
　 ③　性犯罪の前科等があっても、一般犯罪の前科・前歴は無いか少ない。
　 ④　善良な社会人、良き家庭人に見えることが多い。
　　性犯罪者の多くは、一見普通の社会人生活を過ごしているように見えながら、性犯罪に走る原因としては、女性に対して〝ゆがんだ考え〟を抱いている点にあるとされている。その「考え」は、性犯罪者に特徴的な傾向で、普通の感覚では理解できない〝認知のゆがみ〟といわれている。性犯罪者に特有の〝認知のゆがみ 〟はいくつかあるが、1つは「女性は自分が強姦されることを空想している」とい うゆがんだ考えである。常識的に考えてそんな女性はいない。しかし、性犯罪者の多くは「女性はそういう空想をしている」と勝手に思い込んで、犯行のイメー ジを膨らませているのだとされる。もう一つは、「女性は嫌がっているが、本当は喜んでいる」というゆがんだ認識である。犯行の最中に女性は嫌がり抵抗しても、性犯罪者はその様子を「本当は喜んでいる」というふうに違った目で見ているのである。このように女性が喜んでいると思い込んでいるために、そこで性犯罪の犯行をやめることはないのである。
　このような発想があるのは、アダルトビデオや官能小説の想像の世界に限られるはずなのであるが、アダルトメディアが現実の性犯罪の犯行に大きな影響を与えているのではないかと思われる。科学警察研究所の調査研究では、「アダルトビデオを見て自分も同じことをしてみたかった」と答えた性犯罪者は、強姦を犯した少年では50％にのぼり、成人でも37.9％を占めているという報告もある。

（３）性犯罪の被害者への影響
　　性暴力被害は、被害者の心身に長期にわたり深刻な影響を与える。
　　 「性と生殖に関する健康」の侵害・・・意図しない妊娠やエイズを含む性感染症等
　　 「精神健康」の侵害・・・うつ病やPTSD等
　 　「社会行動上の影響」・・・無防備な性行為や若年期からの過剰な性行動、又は性的行動の拒絶と嫌悪
　　 「生命に関わる転帰」・・・自殺や危険な妊娠中絶、レイプによって生まれた子供の殺害

２．性犯罪の種類
（１）性犯罪は、暴力や接触が伴う性犯罪と暴力や接触が伴わない性犯罪の2つに分類される。
　　 ・暴力（有形力）が伴う性犯罪　　　　強姦　強制わいせつ　痴漢　児童売春
　　 ・暴力（有形力）を伴わない性犯罪　　盗撮　露出　下着泥棒　覗き　公然わいせつ 児童ポルノ製造
　暴力を伴わない性犯罪が規定されているのは、被害者に対して直接的な暴力や接触 がなかったとしても、被害者に精神的苦痛を与えることに変わりはなく、今後、暴力 や接触が伴う性犯罪に発展する可能性が高いと考えられていることから，処罰の対象 となっている。

（２）強制性交等罪（旧強姦罪）における性交等とは「性交」「肛門性交」「口腔性交（性交等）」を指す。刑法第177条、第178条第２項、第179条第２項に規定されており、5年以上20年以下の懲役が刑罰として設けられている。
　・強制性交等罪　　13歳以上の者に対して暴行・脅迫を用いて性交等した
　・準強制性交等罪　　人の心神喪失・抗拒不能に乗じて、またはその状態にさせて性交等した
　・監護者性交等罪　　18歳未満の者に対して、監護者であることを利用して性交等した
　 なお、「強制性交等罪」は、2017年（平成２９年）の法改正により「強姦罪」の名称 と内容が改正されたもので、この改正によって男性が被害者の性交等罪も成立するようになっている。

３．準強制性交等罪に関する法的検討

（１）準強制性交等罪の構成要件（平成29年改正時点）
〇刑法第177条「十三歳以上の者に対し、暴行又は脅迫を用いて性交、肛門性交又は口腔性交（以下「性交等」という。）をした者は、強制性交等の罪とし、五年以上の有期懲役に処する。十三歳未満の者に対し、性交等をした者も、同様とする。」
〇刑法第178条「１　人の心神喪失若しくは抗拒不能に乗じ、又は心神を喪失させ、若しくは抗拒不能にさせて、わいせつな行為をた者は、第百七十六条の例による。 ２　人の心神喪失若しくは抗拒不能に乗じ、又は心神を喪失させ、若しくは抗拒不能にさせて、性交等をした者は、前条の例による。」 準強制性交等罪は、強制性交等罪と異なり、暴行又は脅迫ではなく「人の心神喪失若しくは抗拒不能な状態を利用すること」又は「人を心神喪失若しくは抗拒不能状態にさせること」のいずれかを手段とする点に特徴があり、準強制性交等罪の例として、泥酔して判断能力のない女性を襲うような場合が挙げられる。他にも、心神喪失・抗拒不能な状態として、相手が気絶している場合や治療行為と誤信させて抵抗が困難な場合などが挙げられる。

（２）準強制性交等罪の構成要件上の問題点（筑波大学教授　原田隆之氏の見解参照）
　準強制性交罪は、その構成要件のハードルが非常に高い。被害者が心神喪失・抗拒不能な状態になること、そして、加害者が「心神喪失・抗拒不能な状態であること」を認識していること（犯意又は故意）が必要であることが求められているのである。
　これは、人権としての行動の自由保障として罪刑法定主義の厳格な要請及びそれに伴う冤罪防止の要請に適うようにするためである。性交は、密室で二人きりで行われるものであるため、第三者の目撃者証人等や客観的証拠が存在しないことになることから、一方が勝手な主張をして相手を陥れることもできるのである。たとえば、本当は同意のうえでの性行為であったものが、喧嘩した腹いせに、女性側が同意していないと訴えるケースがないわけではない。また、いわゆるハニートラップと呼ばれるように、故意に企てることも可能なのである。
　 したがって、このようなことを防ぐ意味で、強制性交罪の場合に、「明らかな暴行脅迫」があることが必要であるとされているのと同様に準強制性交の場合は、「明らかな抗拒不能の状態にある」ことが必要とされている。「明らかな」というのは、先に述べたように，たとえば被害者は恐怖に怯えたり、相手に精神的に支配されていて抵抗ができない状態であったとしても、加害者側がそれを認識していない　（故意がない）と，罪に問えないということなのである。
　さらに，準強制性交罪の成否を決めるために重要な「同意」にしても、「抗拒不能状態」にしても、それらは人の内心的なもの又は心理的なものであって、客観的に目に見えるものではない場合が多いため、罪刑法定主義の観点からこのような厳密な条件が課せられているのである。

（３）裁判例の検討

①　まず、判例上は、「刑法178条にいう抗拒不能は 物理的・身体的な抗拒不能のみならず、心理的・精神的な抗拒不能を含み，たとえ物理的・身体的には抗拒不能といえない場合であっても，わいせつ，姦淫行為を抗拒することにより被り又は続くと予想される危難を避けるためその行為を受け容れるほかはないとの心理的・精神的状態に被害者を追い込んだときには 心理的精神的な抗拒不能に陥れた場合にあたるということができる。」とされている。（東京地判昭和６２年４月１５日，東京高判平成１１年９月２７日等）
　 不同意性交等罪が規定されていない日本刑法において（その後、令和５年刑法改正で不同意性交罪が規定されている）、これまで裁判実務で欺罔による性的行為が準強制わいせつ罪・準強制性交等罪の処罰対象となったのは、被害者が錯誤によって心理的抗拒不能に陥っていたと認定された事例に限られていた。

②次に、抗拒不能との判断は誰を基準に判断するかという点につき、
○被害者本人基準説
　抗拒不能な心理的・精神的状態に追い込んだか否かは、危難の内容・行為者及び被害者の特徴・行為の状況などの具体的事情を資料とし当該被害者に即し その際の心理や精神状態を基準として判断すべきであり、一般的平均人を想定し、その通常の心理や精神状態を基準として判断すべきものではない。 刑法一七八条は、個々の被害者の性的自由をそれぞれに保護するための規定であるから、犯人が当該被害者にとつて抗拒不能と言いうる状態を作出してわいせつ、姦淫行為に及び、もつてその性的自由を侵害したときは、当然その規定の適用がある。（東京地判昭和６２年４月１５日，東京高判平成１１年９月２７日）

○一般的平均人基準説
　抗拒不能状態の判定にあたっては、「通常その年齢層の婦女であるならば心理的に『抗拒不能』になるという一般性を有しなければならないとするドイツ判例の考え方。
　 日本の判例では、「困惑・驚愕・狼狽の念を起させ 自由なる意思のもとに行動する精神的余裕を喪失させ、行為者の姦淫行為を拒否することが不能又は著しく困難である状態の判定にあたっては 「抗拒不能」に至ったとされる原因行為者及び被害者の認識，行為時の状況，行為後の状況を慎重に検討し婦女の心理状態の程度内容を客観的に考察するとともに，その状態は通常その年令層の婦女であるならば心理的に「抗拒不能」になるという一般性を有しなければならない。」とする判例もある。（岡山地判昭和４３年５月６日）

③準強制性交罪成立のための犯行者の主観的要件について
　被害者が，強度の精神的混乱から、犯行者に対して拒絶の意思を示したり、抵抗したりすることが著しく困難であったという「抗拒不能又は抗拒困難」な場合には、被害者は、それ故に、性交に当たって被告人に対して拒絶の意思を示したり、抵抗したりしないし、仮に抵抗的態度を取ったとしても消極的に抵抗するにとどまったり、黙示的に同意した素振りを取ってしまうことがあり得ることから、犯行者においては、自分の行動が被害者にそのような異常な精神的混乱状態を招く可能性があると理解していない又は理解できなかった可能性が生じることがあるが、準強制性交罪の成立要件としては犯行者にどのような主観的要件が備わる必要があるのであろうか？ 　
　準強制性交罪は故意犯であり、「故意が成立するためには、相手方（被害者）が抵抗困難な心理状態にあることを認識して行為に出る必要がある。」とされている。（大谷實著『刑法各論〔第 4 版〕』2017年性犯罪規定改正に対応するための追補）「被害者の心神喪失又は抗拒不能に加え、それを利用して性行為に及ぶことを認識していること」が必要だという見解も同旨であろう。 　
　判例も故意の認定を前提としている。（平成２６年１２月１１日福岡高裁宮崎支部判決、令和元年3月12日福岡地裁久留米支部判決、福岡高裁令和2年2月5日福岡高裁判決）
　故意の認定をどのようにして行うかについては、実際には、「性行為前後における被疑者の被害者に対する具体的な言動、性行為に移行する具体的状況、性行為後に被害者に対して口止め等をしているか否か、他に発覚することを危倶しているか否か、被疑者につき類似の被害申告や苦情相談がないか否か、などの事情を総合的に勘案して認定する」ということになる。かかる観点からすれば、前述したように、性交に当たって、被告人に対して拒絶の意思を示したり、抵抗したりしないし，仮に抵抗的態度を取ったとしても消極的に抵抗するにとどまったり、黙示的に同意した素振りを取ってしまうことがあり得ることから、犯行者においては、自分の行動が被害者にそのような異常な精神的混乱状態を招く可能性があると理解していない又は理解できなかった可能性が生じ、故意が否定される場合があることになる。

○ 2019年（令和元年）3月12日福岡地裁久留米支部判決～社会人サークルである スノーボードサークルで、他の者にテキーラ等を大量に飲まされ酩酊させられた 状態であった女性を姦淫した事案で、性交の承諾があったものと誤解したという ことで故意を否定した。但し、控訴審・福岡高裁令和2年2月5日福岡高裁判決 において逆転有罪となっている。 　

〇　平成２６年１２月１１日福岡高裁宮崎支部判決～自らが主催する少年ゴルフ教室の生徒であるＡ （当時１８歳）が 厳しい師弟関係から被告人に従順であり、かつ被告人を恩師として尊敬し、同女に対し卑わいな行為をするはずがないと信用していることに乗じ、ゴルフ指導の一環との口実で同女をホテルに連れ込み姦淫した事案で、「初めて性的関係を結ぶに当たって、具体的な拒絶の意思表明がなく、精神的混乱状態を示すような異常な挙動もなく、被害者の反応がないことを緊張や羞恥心から来るものと軽く考えていた可能性がある。」として、抗拒不能であることの認識＝故意がなく無罪とした。

（４）準強制性交罪の「故意」に認定について
　以上のように判例上では，加害者側が「抗拒不能であったことを認識していなかった」ということで，準強制性交罪の「故意」を否定して無罪となるケースが出てきている。 福岡地裁久留米支部の無罪判決は、「女性はたしかに抗拒不能状態にあったが、男性にはその認識がなかった」というのが理由である。女性から明確な拒絶の意思がなかったため、男性は「女性が許容している」と思い込んだという犯行者側の主張が認められたのである。このように、立証が非常に困難な性犯罪において、限りなく黒に近いが、疑いの余地が残るということで、無罪となったのだとすれば、それは刑事裁判の鉄則である「疑わしきは罰せず」ということなのかもしれないが、しかし、それ以上に以下の二点に原因があることが認知されなければならない。

（ア）　一つ目は、「抗拒不能」の判断基準を被害者本人基準説として判断する場合の限界としての問題である。「抗拒不能」の判断基準を一般的平均人基準説として判断する場合には、一般人が認識できる事情を基礎に判断することになるので、「抗拒不能」と判断された場合には、一般人としての犯人においても当然に「抗拒不能」であることの認識ができていたことになる。そのため、犯人においての故意も認める方向に働くのであるが、被害者本人基準説として判断する場合には、被害者本人しか知らない事情（例えば，被害者に生じた内心的な異常な精神混乱状態など）も考慮されることになることから、「抗拒不能」と判断された場合であっても、犯人においては全く知らない事情が存在し、犯人においても当然に「抗拒不能」であることの認識ができていたことにはならないのである。 （なお、この点の克服方法としては、被害者の困惑や畏怖等の「心情」の認識の有無については、行為者の優越的地位や性交に至った経緯などにより客観的な事実から推認すべきであり、故意の認定に際しては、犯行者が「被害者が抗拒不能の状態に陥る原因となった事情」を認識していたことで故意を認める手法が採用されるべきである）。

（イ）　二つ目は、性犯罪や被害者の心理に関するこの種の経験則に裁判官が明らかな無知であることが大きな原因であるとされることである。 性犯罪者の「同意があった」「抗拒不能とは思わなかった」という弁解は、性犯罪者特有の「認知のゆがみ」による場合もある。「認知のゆがみ」とは、偏った受け止め方をするということで、相手の意図や心理を自分の都合のよいように曲解する「考え方の癖」のようなものだ。女性が明確な抵抗や拒否を示さなかったことで、「相手も同意していた」と受け取るのは、その典型的なものである。レイプ犯が抱くこのような「認知のゆがみ」には、数多くのものがあり、それは「レイプ神話」と呼ばれている。ほかにも、「露出の多い服を着た女性は、性行為を誘っている」「子どもにも性欲があって性行為を望んでいる」などが代表的なものである。これらは意図的で白々しい嘘とは違って、加害者本人すら気づいていない「認知のゆがみ」であるので、法律が求めるように、被害者が抗拒不能であることを犯行者が認識することなど、土台無理だということになる。このような心理状態を知らない裁判官は、まんまと乗せられてしまうことがある。裁判官が、性犯罪の実態を知らなすぎるのではなかろうか。
　実際は、被害者において、大きな恐怖や困惑を抱くような場面では、「解離」という一種の変性意識状態に陥ることが珍しくない。それは、そのときの心理を通常の心理状態から切り離してしまうことであり、危険な状態において、心を守ろうとする「正常な」な反応である。それを周囲から見れば、更に「認知のゆがみ」による影響もある場合には、かかる被害者はさしたる抵抗もしていないように見えたり、被害者も受け入れているようにすら見えてしまうのである。
　このような、被害者の実際の心情を考慮しなかったり、また逆に「認知のゆがみによる」犯罪者の主観的認識や認識不可能性を考慮したりすることによって、被害者の行動の判断や犯罪者の故意の有無の判断がなされてはならないのである。

（５）小括
　このように性犯罪の刑事裁判実務は、犯罪被害者の心情や実態に合わない判断がなされている面があり、強制性交罪に成否を被害者の同意・不同意の明確な要件で構成する方向で改善されなければ、法治主義の充実が図られないのではないかと言わざるを得ない。

（注記）最後に―令和５年の刑法改正について
　 本稿は、令和４年７月に初稿として書き上げたものですが、それ以降、刑法における性犯罪の規定に関して大きな改正がなされました。令和５年の刑法改正による不同意性交罪の姿は、Noモデル（ 被害者の拒絶意思に反して性交に及ぶ場合のみを処罰するという方式（No means no モデル））を基本に、Ｎoと言えない状況下の客観的事由により「同意しない意思を形成し、表明し若しくは全うすることが困難な状態」の場合を処罰するという「不同意性交罪」の定め方にしていますので、本稿の「準強制性交罪に関する問題点」は解決されつつあります。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

以　　上