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弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

１、テレビドラマのイメージ？
　刑事もののテレビドラマでは、視聴者に警察官や検察官の取調室の場面が、手に取って分かるように制作されます。昨今、「捜査の可視化（かしか）」という言葉が出てきていますが、その刑事ドラマのように、実際の警察などでの犯人の取調べ風景が録画されていると思っている方もおられるのではないでしょうか。
　
２、刑事訴訟法の改正と捜査の可視化
　平成２８年５月の刑事訴訟法改正によって、刑事犯罪の捜査方法として被疑者を取り調べる場合には、その取調べ状況の録音・録画が捜査機関（警察官・検察官）に義務付けられ、平成３０年６月に施行されることになっています。これは、裁判員裁判制度が始まり、素人の裁判員が、捜査段階の被疑者（犯人と疑われているだけで、まだ犯人と決まっているわけではありません。）の自白が捜査官の脅迫や押し付け又は誘導でなされたものではなく、被疑者の任意の判断でなされたかどうかについて、実際の取調べ状況を録画ビデオで見て、自白が有効か無効かの判断をしてもらうための制度です。その意味では、捜査段階での分かりやすい証拠として裁判員に全般的にビデオを見てもらって有罪か無罪かを決めてもらおうという積極的な証拠とするものではありません。
　公開される刑事公判手続で開示されますので裁判傍聴者は見れますが、基本的には、被疑者の捜査段階での自白が有効か無効かを判断する裁判官や裁判員が見るものですから、テレビドラマ風の録画ビデオとはイメージが異なります。

３、被疑者はまだ犯人と決まったわけではないという立場から見た従来までの取調べ環境について
(1)刑事裁判手続きで被疑者・被告人を弁護する弁護人の仕事をする私どもの立場は、犯罪における「犯人」という存在は、逮捕されたという警察の判断段階で決められるものではなく、裁判所による有罪判決が確定する段階までは「まだ犯人と決まったわけではない」という立場で考えており、法律の考え方も同じです。
(2)そういう立場で考えると、ある日突然に警察に逮捕された普通の人（出勤途中に痴漢冤罪で警察に引き渡されたサラリーマンを想定してみてください。）を、どのように警察や検察が調べていくのか、逮捕された普通の人には、誰かに助けや協力を求めることができる制度になっているか等を考えてみますと、今の刑事訴訟法や捜査実務においては、次のような非常識な問題点が浮かんできます。
①一旦逮捕されると、最大２３日間身柄が拘束され、その期間取調べが続き、重大事件では１日１０時間以上取調べが行われる。別件逮捕、再逮捕がなされるとその期間は二倍、三倍となっていく。
②逮捕段階では国選弁護人は選任されず、逮捕当初にパニック状態になっている被疑者に、最も必要な権利擁護の法的助言がなされないままで取調べが開始される。（国選弁護人が選任されるのは逮捕の２日後の勾留段階になってからである。）
③取調べは密室で行われ、取調べに立ち会うのは捜査官（警察官、検察官）であり、第三者が立ち会うことは原則としていない。弁護人の立会権も法律上認められていないので、被疑者は理解力のないまま一人で判断して供述しなければならない。
④取調べに際しては、捜査機関が収集した証拠や情報は、被疑者や弁護人には一切開示されない。
⑤逮捕前の任意の取調べ、参考人段階での取調べのときには、国選弁護人を選任することはできない。
⑥供述調書は、取調官の会話をそのまま書いてもらえるものではなく、捜査官が法律的に必要な範囲でまとめた文章を確認して、それに署名する方法で作成される形式となっており、捜査官の主観が入った内容となっている。
(3)以上のような捜査の仕組みでは、必要な証拠は捜査側に集中し、被疑者や弁護人の批判を浴びることもなく捜査側の証拠の解釈での犯行ストーリーが推測されてしまい、取調べは、結局、捜査側の推測した犯行ストーリーを被疑者に認めさせる手続きに陥ってしまう危険性が出てくるわけです。

４、取調べの可視化（録画化）による期待
　取調べの可視化（録画化）を定めた改正刑事訴訟法の施行はまだですが、検察庁では２００６年（平成１８年）から、警察では２００８年（平成２０年）から段階的に範囲を拡大して取調べの録画を始めており、裁判員裁判の刑事公判手続きでその録画ビデオが検証されたりしています。
　このことにより、今の刑事裁判手続きでは、捜査段階での被疑者の供述調書よりも法廷での被告人の公判供述が中心となり、供述調書の取調べは激減しています。そして、何よりも、密室での取調べが後日公に出る可能性があるという捜査官の心理的プレッシャーもあってか、録音・録画の下においては、非常識な言葉での攻撃による取調べや利益誘導の取調べなどはなくなりつつあるようです。

以　上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

　私は、自宅の改築工事を計画しているのですが、私の敷地が狭く建築面積以外に余裕がないので、建築足場の組み立てや外壁工事の際の工事関係者の作業に必要な範囲で、隣地の境界付近の部分をその間利用させてもらえないかと考えています。実は、隣のご主人以外の人たちとはうまくお付き合いしているのですが、隣のご主人とはあまり仲が良いという関係ではないので、隣の土地利用について承諾してもらえるか不安です。どうすればいいでしょうか？

≪解説≫
１、所有権絶対の原則と例外
　前回の解説でも述べましたが、所有権絶対の原則（民法第２０６条）から他人の土地を勝手に使用することはできません。しかし、民法第２０７条（法律の制限内での効力）によれば、例外的に、法令等で定めがある場合には、他人の土地を使用することもできることが民法上も想定されているということです。
　所有権絶対の原則とは言っても、隣同士のＡさん、Ｂさんの場合に、Ａさんの土地に所有権絶対の原則が適用あれば、他方のＢさんにも土地所有権絶対の原則の適用があり、相互に排斥し合ってしまう関係にありながら、他方、土地というものは、事前的には連続して繋がっているものであり、相互に草も生え、虫も飛び交い、風も吹き、日の光も当たったり陰になったり、雨水も流れ込んだりして、人の力で個別的に「絶対」を実現できるものではありません。自然的に相互に作用し合う以上は、社会生活上の土地利用関係も相互に作用し合うことが想定され、相互の権利及び利用を調整する必要性があることから、民法は、「相隣関係」（民法第２０９条以下）を定めています。
　
２、隣地使用請求権
(1)民法第２０９条（隣地の使用請求）で「１　土地の所有者は、境界又はその付近において障壁又は建物を築造し又は修繕するため必要な範囲内で、隣地の使用を請求することができる。ただし、隣人の承諾がなければ、その住家に立ち入ることはできない。 ２ 　前項の場合において、隣人が損害を受けたときは、その償金を請求することができる。」と定めてあり、あなたには、「建物を築造し又は修繕するため必要な範囲内で、隣地の使用を請求する」権利が認められています。
(2)民法では「必要な範囲内での使用」が認められるのですが、具体的に隣地のどの部分のどの範囲の土地を使えるかは、工事の規模・方法や工事期間などを勘案して総合的な判断がなされることになります。建築工事専門業者が隣地に最小限の範囲でお願いし、了解された範囲であればよろしいかと思います。
(3)次に、民法上の規定では、当然に勝手に使用してよいということではなく、あくまでも「使用を請求する」ことができるだけですから、相手方にお願いすることが大前提になります。また、使用請求権があるからと言っても、これは相互の調整のための権利にすぎなく、お願いと承諾による相互の話合いによって解決することが最も良いのは当然です。また、同条第２項に、隣人の相手方には損害賠償請求権が認められていますので、これを補償するという意識は必要であり、損害が生じたかどうかに関係なく、お礼の意味で使用料の支払いも検討しておくことも必要です。
　話合いが終わったら、念のために簡単「合意書」（使用部分と期間、使用目的、お礼代金を記載）を作成しておいてもよいでしょう。

３、隣地所有者の承諾が得られなかった場合の方法
　話合いに応じてくれなかったり、話合いで物別れになった場合にはどうすればいいのでしょうか。
(1)隣地所有者間で任意に解決できない場合には、裁判により解決する方法があります。相手方の隣地に、承諾なく立ち入ると所有権侵害の不法行為（民法第７０９条）になりますので、相手方の「承諾」を裁判で得る方法です。
　具体的には、相手方を被告として「Ａ土地について、平成〇年〇月〇日から同年〇月〇日まで、Ｂ土地上の建物工事に関わる足場設置又は作業出入りのための使用を承諾するとの裁判を求める。」という内容の裁判を申し立てればいいのです。
(2)その裁判で、承諾に代わる勝訴判決を得れば、具体的には隣人の承諾を得ずに立ち入っても使用してもよいことになります。
　また、裁判には隣人（隣地所有者）も呼び出されますから、裁判期日で、裁判官が和解を勧めて話し合いで解決する場面も設けられると思います。
(3)なお、裁判という強行的な方法ではなく、最初から裁判所での話し合いを求める「民事調停の申立て」をする方法もよろしいかと思います。

以　上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

　公道に面している隣の空き地の下にガス管と水道管を埋設して自分の家に引き込んで利用し、さらに、家からその公道を通り商店街に出るのが近いので、通路として砂利を敷いて利用し続けていました。しかし、隣地所有者がその隣地にアパートを建築するということで、この通路を閉鎖したいと通知してきました。通路部分を外してアパートを建築することは十分可能だと思うのですが、もう、隣の土地を従来どおり通路として使わせてもらえないのでしょうか。

≪解説≫
１、今回は、前回の「囲繞地（いにょうち）」（＝他の土地に囲まれて公道に通じない土地）ではなく、単に「家からその公道を通り商店街に出るのが近いので、通路として砂利を敷いて利用していた」ということですし、隣地所有者も、今までは空き地なので、他人の利用を黙認していたものの、新たにアパートを建築する計画ですから、当然に、隣地所有者は、民法第２０６条「所有者は、法令の制限内において、自由にその所有物の使用、収益及び処分をする権利を有する。」、民法第２０７条「土地の所有権は、法令の制限内において、その土地の上下に及ぶ。」と法の定めに従い「自分の所有する土地を自分の自由意思で使う」（所有権絶対の原則）のですから、隣地所有者は、他人に通行させる（使わせる）ことを拒否することもできるのが原則です。
　
２、他人の土地を通行することは、民法上の囲繞地通行権（民法第２１０条～第２１３条）の定め以外には、契約による通行権（地役権）しか認められません。逆に言えば、囲繞地でなくとも、隣地者との契約（合意）があれば、契約自由の原則から、他人の土地を使用することも可能なわけです。
　しかしながら、今回の相談の場合には、「家からその公道を通り商店街が出るのに近いので、通路として砂利を敷いて利用し続けていた」というだけで、隣地者の承諾や通行権（地役権）設定契約などをしたという形跡はないようです。そうすると、契約をしていないのですから、隣の土地を勝手に使っていることは、違法な使用であり、今後の隣地通行権が認められることはなさそうですね。
　
３、さて、皆さんは、民法の規定では、物権と債権の区別をした規定になっていることを御存じですか？
　民法第二編が「物権」、民法第三編が「債権」となっています。物権とは、他人の行為を介することなく、物を直接的に支配し利益を受けることができる権利を言います。 物権のうちでも、所有権は典型的な物権と言えるでしょう。 債権とは、ある特定の人（債権者）が他の特定の人（債務者）に対し、一定の行為をすることを要求することができる権利を言います。物権には、所有権以外に、占有権・地上権・永小作権・地役権・質権・抵当権・留置権・先取特権が定められており、債権が契約相手にしか主張できないのに対して、物権は、誰にでも主張できる権利（排他性のある権利）であるとされています。
　ところで、民法第２８０条は「地役権者は、設定行為で定めた目的に従い、他人の土地を自己の土地の便益に供する権利を有する。ただし、第三章第一節（所有権の限界）の規定（公の秩序に関するものに限る。）に違反しないものでなければならない。」と定めており、「他人の土地を自己の土地の便益に供する権利」としての「地役権」を物権として認めています。地役権の内容は、お互いの土地所有者間での設定行為＝設定契約で決まることになりますが、便益の受ける方法として「通行」を盛り込めば、通行地役権を有することになります。
　
４、そして、この「通行地役権という物権」が民法上認められているということは、同じ物権としての所有権につき、所有権移転契約無しでも「時効取得」が認められているように、通行地役権にも、設定契約無しでも「時効取得」が認められるのではないかということが考えられます。民法第１６３条で「所有権以外の財産権を、自己のためにする意思をもって、平穏に、かつ、公然と行使する者は、（前条の区別に従い）２０年又は１０年を経過した後、その権利を取得する。」と定めているからです。
　そして、民法第２８３条で「地役権は、継続的に行使され、かつ、外形上認識することができるものに限り、時効によって取得することができる。」と定められています。所有権の取得時効（民法第１６２条）には「平穏に、かつ、公然と他人の物を占有すること」が求められているのと同様に、地役権の時効取得には「継続的な行使」と「外形上認識することができること」が求められています。
　最高裁昭和３０年１２月２６日判決（判例時報６９号８頁）は「通行地役権の時効取得については、いわゆる「継続性」の要件として、承役地たるべき他人所有の土地の上に通路の開設を要し、その開設は要役地所有者によってなされることを要する」としていますので、相談者が自ら砂利を敷いたりコンクリート打ちなどをしたりして、誰にでも通路だと分かる外形を作って使用している場合に、初めて、通行地役権設定契約無しでも、通行地役権の「時効取得」が認められることになります。

５、したがって、相談者が自ら砂利で通路部分作って、善意無過失で１０年以上又は２０年間通路として使用してきた場合には、例外的に、隣地所有者に対して通行地役権の時効取得の主張ができますので、今後も通路として使用することができます。
　しかしながら、このような場合には、隣地所有者としては、新たに通行地役権設定契約をして使用地代を払って欲しいということになろうかと思います。その場合には、使用地代を払ってきちんとした通行地役権を確立するか、このまま無償のままで勝手に通路部分使用を継続していくのかを今後の近所付き合いを考えて検討することが必要になると思われます。

以　上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

　公道に面している隣の空き地の下にガス管と水道管を埋設して自分の家に引き込んで利用したいのですが、隣地の所有者が承諾しない場合には、どうすればいいのでしょうか。

≪解説≫
１、そもそも、地中とはいえ、他人の土地を勝手に使用したり利用したりすることはできませんよね。なぜかって？それは、私たちが学校の社会科で教わった「私有財産制」「所有権絶対の原則」が日本の法律で決められているからです。どの法律に書いてあるのでしょう？それは、民法第２０６条と第２０７条です。民法第２０６条には「所有者は、法令の制限内において、自由にその所有物の使用、収益及び処分をする権利を有する。」、民法第２０７条には「土地の所有権は、法令の制限内において、その土地の上下に及ぶ。」と書いてあるのです。土地の場合には、土地表面の使用以外に地下部分、空中部分にもその支配権が認められているんですね。だから、所有者が承諾すれば別ですが、地中であっても、人の土地の所有権は侵害されない（無断で使われない）ように定めてあるのです。
　
２、しかしながら、民法第２０７条をよく読んでみると、「法令の制限内において」とありますね。これは、例外的に、法令等で定めがある場合には、他人の土地を使用することもできることが民法上も想定されているということです。
　例えば、民法自体が例外を定めています。民法第２０９条以下の「相隣関係」の規定がそれであり、特に、民法第２１０条第１項では「他の土地に囲まれて公道に通じない土地の所有者は公道に至るため、その土地を囲んでいる他の土地を通行することができる。」として囲繞地通行権（いにょうちつうこうけん）を認めており、下水道法第１１条第１項は「前条第一項の規定により排水設備を設置しなければならない者は、他人の土地又は排水設備を使用しなければ下水を公共下水道に流入させることが困難であるときは、他人の土地に排水設備を設置し、又は他人の設置した排水設備を使用することができる。この場合においては、他人の土地又は排水設備にとつて最も損害の少い場所又は箇所及び方法を選ばなければならない。」として、排水設備に関する受忍義務（下水道事業者からみれば、排水施設権）を定めており、このような場合には、その所有者の承諾を得なくても、他人の所有地を使用したり利用したりすることができるようになっています。

３、水道やガスや電気などの配管・配線について
(1)しかしながら、水道やガスや電気などの配管・配線については、下水道法第１１条第１項のような規定は見当たりません。ということは、基本的には水道やガスや電気などの配管・配線については、その所有者の承諾を得ないと他人の土地に埋設したりすることはできないと考えざるを得ないということになります。
(2)しかし、隣の土地との関係が、いわゆる囲繞地関係にあり、囲繞地通行権が民法上認められる場合でも、その通路部分に水道やガスや電気などの配管・配線をすることはできないのでしょうか。
　公道への通行権を認めるのは、その人の社会的生活とその人の土地利用を十全ならしめようとするものであり、そのために他人は最小限の受忍をしなさいという趣旨ですから、今日、水道やガスや電気などは社会生活の基本要素であり、その利用も土地利用と同様に保障されるべき生活基盤と言えますよね。
　そこで、隣の土地との関係が、いわゆる囲繞地関係にあり、囲繞地通行権が民法上認められる場合には、民法第２１０条第１項の類推適用（るいすいてきよう）をして、法令内の制限規定があるものとして、その通路部分にその所有者の承諾なく水道やガスや電気などの配管・配線をすることは認められるべきであると考えます。
　同じように、判例（東京地裁平成４年４月２８日判決―判例時報１４５５号―１０１頁）は、「袋地の所有者等は、相隣関係を規律する隣地使用権に関する民法第２０９条、囲繞地通行権に関する民法第２１０条、余水排泄権に関する民法第２２０条、他人の土地に排水設備を設置できる下水道法第１１条を類推して、他人の土地を通してガス、上下水道、電気及び電話等の配管、配線を袋地に導入することが許される。その場合、右法規に準じて、配管、配線の場所及び方法は、囲繞地通行権を有する者のために必要にして、かつ、囲繞地のため損害の最も少ないものを選択する必要がある。」と判断しています。
　興味のある人は、判例検索して判例を読んでみてくださいね。

以　上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

≪説明≫
　口蹄疫問題が発生してから、各養豚農場経営者は養豚場への一般立入を禁止したりしているところが多くなりましたね。当然のことだと思います。
　Ｃの養豚場も防疫のため立入禁止（無断立入禁止の立看板を３か所設置し、電話連絡の旨を掲載しており、最終警告看板の場所には立入防止鉄線も張っていた。ただし、猛犬注意の表示はしていなかった。）対策を行っていた。そこに、Ｂ町の農業政策課の職員Ａが、農業政策情報提供のために、電話連絡をしないまま養豚場に入って（３か所目の禁止鉄線を越えて侵入）しまったところ、養豚管理室出入り口付近に長めに係留されていた（通路部分にまで伸びる形で）Ｃの飼い犬に咬まれて怪我をしてしまいました。
　被害者の農業政策課職員Ａは、初めてＣの養豚場を訪問したのですが、Ｂ町の農業政策課の職員等は新参者の職員Ａには何ら訪問方法を指導していなかったようです。
　職員ＡはＣに対して怪我の治療代などの損害賠償を請求できるでしょうか。請求できる場合に、Ｃは職員Ａの過失割合減額をどのくらい主張できますか。

≪回答≫
(1)まずは、職員Ａと養豚農場経営者Ｃとどっちが悪いか？って考えてしまいますよね。Ｃは、無断立入禁止看板を立てて警告し、飼い犬も係留（紐で繋がれていた）していたのですから、やるべきことをやっていたんじゃないかなあ～って考えてしまいますよね。
　職員ＡがＣに損害賠償を請求するには、飼い犬を管理していたＣに犬の管理上の過失があるかどうかが問題となります。
　民法第７１８条第１項に、「動物の占有者等の責任」として「動物の占有者は、その動物が他人に加えた損害を賠償する責任を負う。ただし、動物の種類及び性質に従い相当の注意をもってその管理をしたときは、この限りでない。」との定めがあります。
　一般的に、犬の管理者は、犬が人に危害を加えないように飼育するか、少なくとも鎖等で繋いで、常に管理者の制止可能な管理状態におく義務を有するとされています。この点、本件Ｃの飼い犬は、養豚場敷地内に紐で繋がれて管理室までの通路部分にも出ることができる状態であり、出入者を襲う可能性があったことから、養豚場敷地自体が第三者の無連絡立入を禁止していたとしても、飼い犬の管理上の過失があったと評価できる余地があります。
　他人が立ち入って来ない敷地内の管理という前提であれば、「犬の係留が長めである」という点も管理ミスとは言えないと思われますが、第三者の直接来訪の可能性があることが予想される場合には、その点が管理ミスとして評価される余地はあろうかと思います。
　したがって、養豚農場経営者Ｃの飼い犬の管理方法としては、全く注意義務違反（管理過失・管理ミス）がなかったとまでは言えないであろうと考えます。
　
(2)問題は、Ｃに犬の管理過失があったとしても、被害者であるＡにも過失があるのではないか、Ａの使用者・指導監督者であるＢ町にも情報を十分に与えなかった過失があるのではないか、という点です。被害者Ａにも過失があれば「過失相殺」されて、損害賠償額がその分減額されることになります。
　Ａは、本件養豚場に関して、防疫上の要請からの３か所の立入禁止看板の警告にそれぞれ従っていませんし、３か所目の警告地点では、立入防止鉄線を乗り越えて訪問している点で、その行為は、故意による不法侵入（農業政策上の情報提供のためであり不法侵入の目的はないが、管理者の承諾なしの侵入は刑法の住居侵入罪・建造物侵入罪となる可能性もある。）であり、その過失割合は１００％に近いものがあると考えます。１００％とならないのは、当該立入禁止の趣旨が防疫上の要請であり、犬の危険警告ではないことから、防疫警告の趣旨を理解できない者の場合又は自分は防疫上問題ないと勝手な判断をするおそれが残る場合には、立て看板警告だけでは十分な禁止措置とは言えない面も考慮しなければならないと考えられるからです。
　実際、Ｃは、訪問者から電話を受け、第一警告看板の場所まで出て行って、来訪者と一緒に飼い犬が繋がれている管理棟出入り口まで同行する方法をとっていたようであり（Ｃが一緒であれば飼い犬が訪問者には飛びかからない）、係る情報は、Ａの勤務先であるＢ町農業政策課の職員も心得ていたと思われます（３人くらい農業政策課の職員がその方法で訪問していた経緯がある）。
　また、Ａ自身もＢ町内で町職員として生活をしていた以上は、口蹄疫被害と立入規制の意味を十分理解できる状況にありながら無断立入りしたことから、無断立入りをそもそも想定していないＣがその前提で飼い犬の管理を緩やかにしていたことを強く非難できる立場ではないわけで、職員Ａが被害を受ける本件事故が発生したとしても、職員Ａのその過失は、自招行為と評価されるか、少なくとも重大な過失と評価されるべきものであり、種々の判例（東京地方裁判所平成２年６月２５日判決等）の基準に照らし、被害者である職員Ａの過失は、少なくとも７割以上はあるものと考えてよいと思われます。（最終的には被害者過失１００％～９０％としてもよいと考えることも可能でしょう。）

(3)過失相殺（民法第７２２条第２項「被害者に過失があったときは、裁判所は、これを考慮して、損害賠償の額を定めることができる。」）において、被害者Ａに仮に９０％の過失割合が認められると、治療費等の損害が１０万円発生したとしても、その内の９割（＝９万円分）はＡ自身の過失によるものと計算されますので、請求額はわずか１万円ということになります。
　したがって、職員Ａはあまり多額の損害賠償請求はできないと思われます。

以　上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

「文書不存在」は、二つの意味（法的不存在と物理的不存在）を考えよう。

（相談）
　前回の（Ａ町は公文書開示条例に定める）「実施機関でないので、文書不存在」という場合と、「実施機関の保管対象文書ではあるが文書自体がない場合の、文書不存在」という場合では、非開示決定通知書には、どのように書けばよいでしょうか。Ａ町では、いずれの場合でも単に「文書不存在」と記載すれば足りると考えて処理しています。

（助言）
１、実施機関以外の組織等が保有する文書の開示請求があった場合の対応について
　前回も引用した東京地裁平成２２年３月３０日判例地方自治３３１号１３頁の事案で述べていますが、実施機関以外の団体又は組織等が保有する文書の開示請求があった場合の対応については、
①実施機関の文書の開示請求ではなく条例の対象とならないとして却下通知（理由は「実施機関の保有する文書ではない。条例の定める公文書ではない。」等になる）を出す方法
②実施機関であるＡ町には、町外団体の書類は保管していないという面を捉えて「当該文書は存在していない。」として、「文書不存在による非開示決定通知」をする方法
の二つが考えられるわけですが、②の場合の非開示決定の理由記載は、どのような理由の記載が求められるかという問題があります。

２、非開示決定には理由記載が必要である。
　まずは、基本から押さえましょう。市町村は、公文書の開示請求制度については、各市町村の定める情報公開条例や公文書開示条例を定めて対応することとなっていますが（行政機関の保有する情報の公開に関する法律第２５条）、ほとんどの条例が、情報公開請求に対して、全部非開示又は一部非開示する場合には、非開示とする理由を非開示決定通知書に記載することが要求されています。
　その理由は、非開示とする理由の有無について処分庁の判断を慎重にさせるためということと、その処分の公正性及び妥当性を担保するため（理由のない恣意的な処分を防止するため）ということの他に、処分に対しては不服申立てが認められており、非開示の理由を開示請求者に知らせることでその不服申立の便宜を与えるためとされています。その意味では、開示対象文書が実施機関にない場合には、他にもない場合であろうが他には在る場合であろうが（他に在るかどうかはほとんど掌握できないだろう）、最終的には「文書が不存在」という理由だけで十分であると思われます。
　しかしながら、判例では、これだけでは理由として不十分であるとされています。

３、東京地裁平成２２年３月３０日判決（判例地方自治３３１号１３頁）
(1)事案は、庁舎内に別ロッカーで実施機関以外の団体が作成し、保管していた文書について、実施機関である市町村に対して、公文書開示請求があった場合に、実施機関が保有する文書ではないことから公文書に該当しないとして、「文書が存在しない。」とのみ記載した通知書で非開示決定を行ったという事案です。
(2)裁判所は次のとおり判示して、非開示決定を違法な処分として取消しました。
　「公開請求に係る文書を公開しない旨の決定の通知書に、その理由を付記すべきものとしているのは、渋谷区情報公開条例（以下「同条例」とする。）に基づく公文書の公開請求制度が、公正で開かれた区政の進展を図ることを目的とするものであって、実施機関においては、公文書の公開を求める権利が十分に尊重されるように同条例を解釈し、運用しなければならないとされていること（同条例第１条、第３条）に鑑み、非公開とする理由の有無について実施機関の判断の慎重と公正妥当を担保してその恣意を抑制するとともに、非公開の理由を公開請求者に知らせることによって、その不服申立てに便宜を与える趣旨に出たものと解するのが相当である（最高裁平成４年１２月１０日第一小法廷判決参照）。
　そこで、本件条例に基づく文書の公開請求があった場合に、実施機関が、物理的に当該文書を所持していないこと（以下「物理的不存在」という。）を理由とするのではなく、本件のように、所要の調査等において、物理的には当該文書を所持しているとみられる場合であることが判明したものの、それが本件条例第２条第２号にいう公文書に当たらないこと（以下「法的不存在」という。）を理由として非公開決定をする場合における理由付記の程度について検討するに、
　本件条例が、非公開決定の理由付記において、公開しないこととする根拠規定及び当該規定を適用する根拠が、非公開決定の通知書面の記載自体から理解され得るものでなければならないことを明文で定めている（第９条の３第１項）以上、実施機関が、公開請求に係る文書は本件条例第２条第２号にいう公文書に当たらないとして非公開決定をするのであれば、その通知書に付記すべき理由としては、公開請求者において、当該文書が同号にいう公文書に当たらないとの理由で非公開とされたものであることをその根拠とともに了知し得るものでなければならないというべきであるところ、本件条例に基づく公文書の公開請求制度におけるその目的を踏まえた理由付記制度の趣旨のうち、
〈１〉不服申立ての便宜という観点からは、公開請求者において、処分行政庁が物理的不存在を理由とする場合にその事実の存否を争うのと、処分行政庁が法的不存在を理由とする場合にその法的判断の適否を争うのとでは、その不服申立ての在り方が大きく異なることが明らかであり、
〈２〉実施機関の判断の慎重と公正妥当を担保してその恣意を抑制するという観点からも、処分行政庁において、当該文書が同号にいう公文書に当たらないと判断した理由として物理的不存在と法的不存在の区別及び後者とする根拠の記載をすることは、その事実認定及び法的判断の慎重と公正妥当を担保することに資するというべきであるから、
〔要旨〕法的不存在の場合の理由付記は、少なくとも、公開請求者において、処分行政庁が非公開決定の理由とする本件条例第２条第２号にいう公文書の不存在が物理的不存在ではなく法的不存在をいうものであることをその根拠とともに了知し得るものでなければならず、非公開決定の通知書に単に「不存在」等と付記するのみでは、本件条例第９条の３第１項の要求する理由付記として十分ではないといわなければならない。
　しかるに、本件非公開決定の通知書における理由の記載は、本件非公開決定が法的不存在を理由とするものであったにもかかわらず、単に「該当公文書が不存在のため」とのみ記載したものにとどまり、物理的不存在と法的不存在の区別及び後者とする根拠が何ら示されていなかったのであるから、本件条例第９条の３第１項の定める理由付記の要件を欠くものというほかなく、同項に違反する瑕疵があったものというべきであって、その内容・態様及び前記の理由付記制度の趣旨等に照らし、これは本件非公開決定の取り消されるべき瑕疵に当たるものといわざるを得ない。」

４、二つの「不存在」理由
　要は、実施機関以外の文書についての開示請求を受けた場合に、却下通知ではなく、非開示決定通知（文書不存在）の方法を採用する場合には、この場合の「法的不存在」と、他に文書自体がどこにも存在していないという意味の場合の「物理的不存在」の二つが考えられることになるので、文書不存在を理由とする非開示決定及び同通知書の非開示理由の記載としては、このいずれかの文書不存在かが分かるように理由を記載しなければならないということです。
　この点も、各市町村での情報公開条例上の取り扱いとしては明確には定めていないところですので、情報公開事務を担当する職員としては、十分に気をつけておかなければなりません。

以　上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

庁舎内にある文書は、情報公開対象の「公文書」か？

（相談）
　Ａ町は、各町内会から依頼されて、庁舎内にＡ町町内会連合会のロッカーを据え置いて、そのロッカーに重要書類綴りと会計帳簿を保管させているのですが、住民から、甲町内会の会計書類の公文書開示請求がなされました。Ａ町担当者としては、どのように対処することになるでしょうか。

（助言）
１、市町村の公文書開示条例の骨子について
　市町村の文書に関する情報開示請求は、行政機関の保有する情報の公開に関する法律（平成１１年法４２号）の適用ではなく、同法２５条で求められる「地方公共団体の情報の公開に関しての必要な施策」としての情報公開条例や公文書開示条例に基づいた開示制度による請求の範囲で認められることになります。
　地方公共団体の開示条例はほぼ次のような内容が骨子となっています。
①実施機関を定め、公文書を開示する定めとなっている。
②「公文書」とは、「実施機関の職員が職務上作成し、又は取得した文書、図画、写真及び電磁的記録であって、当該実施機関の職員が組織的に用いるものとして、当該実施機関が保有しているもの」と定めている。
③開示することを原則としているが、例外的に非開示にできるものとして「個人情報（個人識別情報）」などを定めている。
④「公文書の存否を答えるだけで非開示情報を開示することとなる場合」には公文書の存否を明らかにしないままでの開示拒否ができる旨を定めている。
⑤他の法令又は条例により、公文書の閲覧若しくは縦覧又は謄本等の交付の手続きが定められている場合には、当該条例を適用しない旨を定めている。

２、実施機関でない場合の処理
(1)Ａ町自体は、公文書開示条例に定める「実施機関」ですが、町内会や町内会連合会などの任意団体（法人格なき社団とも呼ばれる）は、公文書開示条例に定める「実施機関」ではありません。公文書開示条例は、「実施機関が保有する公文書」（上記②）を対象とする制度ですから、町内会の会計帳簿は、そもそも公文書開示条例の対象とはならない（公文書開示条例の対象となる「公文書」には当たらない）わけです。
(2)その場合には、開示請求が条例の要件に該当しないので、「却下する」ことになります。東京都の「情報公開事務の手引き」では、「開示請求が条例に規定する要件を満たさず、開示請求者が補正に応じない等の理由により開示請求を却下する場合は、開示請求却下通知書により通知する。」との取り扱いをしています。
　また、その場合には、実施機関であるＡ町は、「甲町内会の会計帳簿」は保管していないという面を捉えて「当該文書は存在していない。」として、「文書不存在による非開示決定通知」をする方法（東京都渋谷区条例での取扱い例）でも間違いではないと思います。

３、「Ａ町が保有していない」と言えるかの検討
(1)町外団体の書類をＡ町が庁舎内に保管している状態がある場合に、簡単にＡ町が当該書類を保有していないと言えるのでしょうか。
　ある裁判では、開示を求める住民が、「甲町内会を含むＡ町町内会連合会の事務局では、Ａ町の役場の住所が記載された封筒を使用しており、連合会の事務をＡ町職員が担当しているであろうから（なぜなら、Ａ町の地域振興課の分掌事務に「町内会等に関すること」とあるから）、町内会連合会の文書は、Ａ町が保有しているのであり、Ａ町が保有している文書であれば、公文書に該当する。」と主張して、争いになりました。
　条例上、「公文書」としては、①「実施機関が職務上作成又は入手したもの」②「実施機関が組織的に供用しているもの」③「実施機関が組織的に管理保有しているもの」のいずれかであれば足り、本件は、最後の③「実施機関が組織的に管理保有しているもの」に該当する可能性があります。
(2)裁判の審理としては、「実施機関が組織的に管理保有しているものか否か」の判断のために、Ａ町と町内会連合会との関連性が争点となり、①町内会連合会の事務は誰が行っているのか（公務員が担当しているか否か）、②町内会連合会の役員又は構成員は誰か（公務員が関わっているか否か）、③町内会連合会の書類をロッカーから出し入れしているのは誰か、④ロッカーの鍵を保管しているのは誰か等について審理が行われたようです。
　Ａ町側は、Ａ町が町内会連合会の運営や意思決定に関わることはないこと、Ａ町の関わりは総会への来賓出席等の後方支援に関するものにすぎないこと、町内会連合会の事務を町職員が行うことはないこと等を主張したようです。
　その結果、裁判所は「Ａ町は、町内会連合会や各町内会の文書について、自ら作成、保存、閲覧、提供、移管、廃棄等の権限を有しておらず、町内会連合会の文書を現実的に支配、管理していないから、町内会連合会の保管文書は、Ａ町の保有文書としての公文書ではない。」と判断しました。（東京地裁平成２２年３月３０日判例地方自治３３１号１３頁参照）

４、類似事案への対応
(1)各市町村においては、地域振興策として市町村が主体となって民間事業や地域産業を活性化させるために、町以外の任意団体や任意協議会（Ａ町活性化協議会、○○地区生産物価格保証委員会等）を設けて、そこへ補助金や支援金を提供し、その補助金の有効な使途、事業遂行等について助言指導すると共に、当該活性化活動の事務局を役所内において、会議資料や会計帳簿を当該担当課が保管していく取り扱いをしている例を散見します。
(2)その場合の任意団体の書類については、町の担当者である職員が事務局を兼務し、書類保管の出し入れ等を自ら行っているような状態であった場合には、上記の判例基準からすれば、「実施機関が組織的に管理保有している文書」として町への開示対象文書である「公文書」となり得ますので、その点は、十分に留意するようにしてください。

＊次号においても、「文書不存在」の理由記載方法に関する問題点を助言します。

以　上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

　テロ防止法関連法案、森友学園問題、加計学園問題などでの「忖度」が議論された国会も６月下旬に閉会しました。証人喚問手続の質疑や議会内での首相や閣僚批判の質疑に対して、名誉棄損云々の反論がなされたりしていましたが、実際、国会内での議員の質問や地方議会での議員の質問が、名誉棄損に問われることがあるのでしょうか。今回は次の事案を参考に検討してみたいと思います。

≪事例≫
　地方公共団体での地方議会で、選挙で選ばれた議員が、議会内での執行部への一般質問でＡ法人の業務委託内容や契約締結面の指導の責任を問う中で、Ａ法人の業務内容や補助金申請や契約代金の決定等の手続きがずさん極まりない旨の指摘をした発言があったが、そのことに対して、Ａ法人は、国家賠償法第１条に基づき、議員本人にではなく、地方公共団体に損害賠償請求又は名誉回復請求をできるでしょうか。

≪回答≫
１、国家賠償法第１条は「第１項　国又は公共団体の公権力の行使に当る公務員が、その職務を行うについて、故意又は過失によつて違法に他人に損害を加えたときは、国又は公共団体が、これを賠償する責に任ずる。第２項　前項の場合において、公務員に故意又は重大な過失があつたときは、国又は公共団体は、その公務員に対して求償権を有する。」と定めています。
(1)まず、「公共団体の公権力の行使に当る公務員」に地方議会の議員が含まれるかが問題となります。
　地方議会の議員は、一般職公務員と異なり、地方公共団体からの任命や契約などでその公務を担当しているわけでなく、住民の選挙で選ばれた立場にあることから、その議員の不法行為責任まで、地方公共団体（代表者首長）が負わなければならないのかという疑問が生じる人もおられるかも知れません。
　しかし、日本国憲法第９３条が「地方公共団体には、法律の定めるところにより、その議事機関として議会を設置する。」こととし、また、「地方公共団体の長、その議会の議員及び法律の定めるその他の吏員は、その地方公共団体の住民が、直接これを選挙する。」と定めていることから、地方議会の議員は、選挙という方法で議会の議決行為を担当する者として選出されるのであり、公務員の地位が任命や契約などの長の行為に基づくものであるとは限らないわけです。
　また、地方自治法第２０４条によると、常勤の職員には、労務への対価と共に、生活給の要素を含む「給与」を支給しなければならないのですが、地方自治法第２０３条第１項では、地方議会議員には、非常勤公務員と同様に「報酬を支給しなければならない」とされており、現行法上､当該公務に対して公費を払っている以上は、現在の地方議会議員の職務は､｢非常勤の特別職公務員｣という位置付けであると解釈されています。（なお、全国都道府県議会議長会は､第２８次地方制度調査会に提出した資料の中で､｢地方自治法第２０３条から『議会の議員』を削除し､新たに｢公選職｣に係る条項を設けるとともに､議会の議員に対する｢報酬｣を｢歳費｣に改めよ｡｣との改革案を提示しています。地方議会議員については､常勤・非常勤という職の区別とは別に､｢公選職｣という新たな概念を設けようという立場です。この立場になっても、地方議会議員が公務員であることは変わりません。）
(2)地方議会の議員が｢非常勤の特別職公務員｣とされる以上は、国家賠償法第１条は「公共団体の公権力の行使に当る公務員」を常勤や一般公務員に限定している文言はありませんし、議員も「公権力を行使」しますので、国家賠償法第１条の「公共団体の公権力の行使に当る公務員」には地方議会の議員も含まれるということになります。
　このような見解に立って、地方公共団体への賠償請求に対して判断している判例としては、浦和地方裁判所川越支部昭和６３年９月２９日判決（判例時報１３０４号１０６）、神戸地方裁判所平成５年３月１７日判決（判例時報１４８９号１３７頁）、東京地方裁判所八王子支部判決平成１２年１２月２５日（判例時報１７４７号１１０頁）があります。

２、議会での発言における違法性の判断について
(1)本件の場合、議会全体の行為（例えば、市議会議員に対する辞職勧告決議が議員の名誉を毀損したとして市の国家賠償責任を認めた事例など）ではなく、個別の議員の質問行為を対象とした行為の違法性が問題となります。この種の行為に関する国家賠償責任の範囲については、いくつかの名誉棄損事件等の例があります。
　すなわち、町議会における町長の発言が名誉毀損にあたるとして町の国家賠償責任を認めた事例、市議会特別委員会の報告書を市議会において公表・可決したこと等が名誉毀損にあたるとして市の国家賠償責任を認めた事例（上記東京地裁八王子支部判決）などです。これらを通覧しますと、特定の個人や集団を対象として権利侵害にあたる行為を議会や議員が行った場合、当該行為は、議会または議員に委ねられている裁量の範囲を逸脱した違法な行為であったとみなされており、その裁量の範囲が問題になります。
(2)議会または議員に委ねられている裁量の範囲については、そもそも、地方議会の議員は、国会議員の場合のように免責され（憲法第５１条）、幅広い裁量権が認められているのではないか、という点が問題になります。
　この点については、最高裁判所昭和４２年５月２４日判決においても指摘されているように「地方議会の議員にあっては、憲法第５１条が国会議員について認めていると同様の特権が憲法上保障されているわけではない。」とされていますので、地方議会の議員は、原則として、議会活動を行うにあたりその発言等により市民の権利、就中（なかんずく）、市民の名誉権や思想良心の自由を侵害することがないように注意すべき義務を負い、議会内での議員の［自由な発言等］の裁量性は、当該発言等の行為が違法であるか否かを決するに際して考慮すべき一事情であるに止まるものと解することになります。
(3)そうすると、地方議会・地方議員の行為については、国会の立法行為のような広範な裁量を認めることはできず、また、国会議員の免責特権のような不法行為責任の免除も認められませんので、当該議員の質問が市民であるＡ法人の権利を侵害しないように活動すべき義務に違背する行為であった場合には、当該行為は、原則として国家賠償法上の違法の評価を受けることになります。
　具体的に「Ａ法人の業務内容や補助金申請や契約代金の決定等の手続きがずさん極まりない」という発言をしたことが、名誉棄損としての違法性阻却事由である「公共の利害に関する事実に係り、かつ、その目的が専ら公益を図ることにあったと認める場合には、事実の真否を判断し、真実であることの証明があったとき」（刑法第２３０条の２）に該当するかどうかで、違法性が判断されることになります。

３、結論
　具体的な判断は、Ａ法人の業務内容や補助金制度の趣旨、契約代金の真偽等を確定しながら、「公共利害が事実か否か」「議員の発言が公共の利益を図る意図に基づくものであったか否か」「議員の発言した当該事実は証拠上真実を認められるものかどうか」を個別的に判断し、確定を行うことになりますが、仮に、違法であった（違法性阻却事由への該当性が認められなかった）場合には、地方議員は国家賠償法第１条の「公務員」に該当しますので、議員個人ではなく、その地方公共団体（代表者首長）が損害賠償責任を負うことになります。
　（ここで、個人的に腑に落ちないのは、仮に自治体執行部への反対派議員が敢えて執行部支持派のＡ法人を非難した質問を行った場合に国家賠償訴訟が提起された場合には、Ａ法人は反対派の当該議員を訴えるのではなく、支持する自治体執行部の地方公共団体（代表者首長）を訴える形となってしまうことです。Ａ法人は訴訟提起がやりにくいのではないでしょうか。）

以　上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

１．前号でお話した「未成年者の住所」の定め方と届け出の仕方で議論がある中で、次のような事案が発生し、裁判所の判断が示されました。

　東京高裁平成26年11月20日判決（長野県白馬村事件）判例地方自治Ｎｏ３９７－10頁
　長野地裁松本支部平成２６年３月３１日判決：判例地方自治Ｎｏ３９７－10頁

（事案の概要）
①　Ｘ１は、平成16年9月に親権者である母乙（訴外甲と平成16年に別居中）と共に東京都世田谷区の乙実家で生活し、平成19年4月に母乙と父甲との間で裁判離婚となり、親権者は母乙と定められた。

②　Ｘ１は、父甲との面会交流により、平成21年3月から22年8月まで甲の自宅（長野県白馬村）での宿泊付き面会を複数回行った。

③　Ｘ１（平成11年生まれ、小学生）は、平成22年9月17日、母乙に無断で、父甲の下へ行く旨のメモを残して、東京都世田谷区の乙宅を出て、長野県白馬村の父甲宅で、甲と一緒に生活するようになった。そのため、甲は、同月9月19日に親権者変更の申立てを行った（最終的には、母乙から平成22年11月12日に子の引き渡し申立てがなされ、取り下げた）。

④　それに対して、母乙は、平成22年9月20日に、Ｘ１を迎えに甲宅まで行ったが、Ｘ１を連れ帰ることができなかった（その後、Ｘ１の引き渡し申立てを行った）。

⑤　Ｘ１を手元に置いていた父は、平成22年9月29日から平成23年8月までの間に、4回にわたり、Ｘ１の転入届（住所移動届）を提出したが、Ｙ（白馬村）は本件転入届を受理しない処分（本件不受理処分）をした（平成23年3月31日付け）。 なお、白馬村教育委員会は、平成22年9月24日Ｘ１に対する小学校通学に関する実態調査を行い、Ｙ（白馬村）はＸ１が父甲宅（白馬村）に居ることは認識していたが、東京都世田谷区の転出証明書の添付等の手続き調整を検討し、その間、父甲と母乙との間で子の引き渡し等の法的手続きが継続していることを把握した結果、Ｙ（白馬村）担当者は不受理の方針を決め、平成23年3月31日、Ｘ１の親権者である母乙がＸ１の転出を認めていないこと、転出証明書が添付されていないため、転入届を受け付けると二重登録になること、子の引き渡し申立て事件等の法的手続きが係属して紛争中であることを理由として、本件不受理処分をした。

⑥　平成23年10月19日に甲及び乙間の調停により、Ｘ１の親権者が母乙から父甲に変更され、平成23年11月28日に、Ｘ１の父甲の戸籍への入籍届けがなされた。しかし、転入届はＹ（白馬村）担当者が促すも、届け出しなかった。

⑦　Ｙ（白馬村）は、平成２４年１月２３、職権により転入日を平成２２年９月１７日とする転入を住民票に記載した。

⑧　その後、Ｘ１及び甲は、Ｘ１の居住実態が白馬村内の甲宅にあるにもかかわらず、本件転入届を不受理とし、且平成24年1月21日に至るまで、職権によってＸ１を住民票に記載しなかったのは、住民基本台帳法等に違反したものであるから、国家賠償法1条1項に基づき、損害賠償請求の訴えを提起した。

２．裁判所の判断はどうだったのでしょうか？論点は、未成年一人の住所変更届（転入届）を約１年半（平成２２年９月～平成２４年１月まで）住民票に記載しなかったことが、国家賠償法上違法となるかどうかという点です。判例の骨子は以下のとおりです。

○判例骨子　・・・　未成年一人の住所変更届（転入届）を約１年半（平成２２年９月～平成２４年１月まで）住民票に記載しなかったことが、国家賠償法上違法となるかどうかについての判断部分

≪　一審判決　≫
（１）国家賠償法上の違法の判断基準
　市町村長が客観的に当該市町村内に住所を有する者につき、住所認定をせず、そのことが住民基本台帳法上違法であったとしても、そのことから直ちに国家賠償法第１条１項にいう「違法」があったという評価を受けるものではなく、市町村長が当会社につき一見明瞭に住所要件を満たしているにもかかわらず、敢えてその認定をしなかった場合など、その認定判断が著しく合理性を欠く場合に初めて国家賠償法上の違法の評価を受けるものとするのが相当である。

（２）「住所」の認定要素について
　住民基本台帳法にいう住所とは、各人の生活の本拠をいい（法４条、地方自治法１０条１項、民法２１条）、その認定に当たっては、客観的な居住の事実を基礎として、これに当該住居者の主観的な居住の医師を総合して決定すべきものとされる（住民基本台帳事務処理要領）。そこで、当該居住者が未成年の場合には、親権者が未成年者の居所指定券を有すること（民法821条）から、親権者の意思が介在することは否定できない（未成年者の住所が親権や居住指定権と無関係であるとする原告の主張は採用しない）。

（本件あてはめ）
①　主観的面からの分析
　本件では、親権者（母乙）は、当初未成年者Ｘ１の転出につき明確に反対の意向を示していたことが認められ、その上、未成年者Ｘ１は、当時11歳であったことから、それなりの意思や判断力を有していたと考えられるものの、その医師や判断力に未熟な部分があったことは否定できないから、直ちに未成年者Ｘ１の意思が親権者である乙の意思に優先するものとみることもできなかったということができる。また、未成年者Ｘ１が身を寄せている非親権者の父甲の影響を受けている可能性も十分に考えられるから、Ｙ（白馬村）担当者が未成年者Ｘ１の真意を的確に把握するのも困難であったということができる。

②客観的面からの分析
　このように未成年者Ｘ１の真意が必ずしも明らかでなく、親権者である母乙が明確に反対の意向を表明している状況下においては、未成年者Ｘ１の住所があると判断するためには、単にＸ１が白馬村内に居住しているとの事実のみでは足りず、その場所が社会通念上生活の本拠であると認められる程度の継続的かつ安定的な居住関係を有するに至ったと認められることが必要であったというべきである。

（継続的かつ安定的な居住関係を有するに至ったと認める基準）
　どの程度の期間にわたって客観的な居住の事実を継続すれば社会通念上の生活の本拠と言えるだけの継続的かつ安定的な居住関係が成立したといえるのかについては明確な基準は存在しない（だから、Ｙ（白馬村）は判断することが困難であった）。
　子の引き渡しの審判で「未成年者Ｘ１が父甲の下で生活することが親権者母乙の親権を妨害する」との司法判断が出ていた（平成22年12月27日）ので、近い将来において、未成年者Ｘ１の白馬村内での客観的な居住の事実が消滅する可能性が髙くなったことから、Ｘ１の白馬村内での過去の居住の事実・住所認定にも影響を及ぼすものであったということができる（将来取り消されて住所でなくなるような住所認定は控えておくこともやむを得ない）。

（３）あてはめの結論
　このような状況下においては、Ｙ（白馬村）がＸ１の住所が白馬村内にあるとの判断を行うことは必ずしも容易ではなかったということができるから、Ｘ１が父甲の下に移り住んでから約1年が経過していたことを考慮しても、一見明瞭にＸ１の住所が現住所（白馬村村内）にあったということができず、Ｙ（白馬村）においてＸ１の住所が現住所にあると判断しなかったことが著しく不合理であったまではいうことはできない。 そうすると、Ｙ（白馬村）においてＸ１の住所が現住所にあると判断しなかったことが、国家賠償法上違法であったということはできないというべきである。

≪　控訴審判決　≫
（１）不作為の違法の有無については、原審判決引用
（２）平成24年1月23日までに職権により住民票に記載しなかったことが国家賠償法上の違法となるか否かについて

①（合理的裁量）
　職権で住民票に記載するについて、住民基本台帳法施行令12条1項所定の事実の確認のために、どの程度の期間内にどのような範囲、限度で調査を行うかは、当該事情の下における担当公民の合理的な裁量に委ねられると解される。

②（あてはめ判断）
　本件においては、未成年者Ｘ１は親権者母乙の承諾なしに単身家を出て、父甲と同居して生活を始めたものの、Ｘ１は当時まだ11歳で判断力も十分とはいえない年少者であったこと、親権者乙がすぐさま甲宅を訪問して連れ戻そうとしたこと、乙からはＸ１に関する転出及び転入届をする意思がないことを知らされていたこと、子供の引き渡し請求の審判手続きが係属したので、その手続きの推移を見ることにしたことなどの経緯に照らせば、事態の推移を見つつ調査を継続したことが不合理であるとはいえないから、この時期までにＹ（白馬村）担当者が職権による住民票の記載をしなかったことが違法であるということはできない。
　その余の事情を見ても、Ｙ（白馬村）の担当者において職務上行うべき義務を怠ったということはできないから、国家賠償法1条1項にいう違法はないというべきである。

３．コメント
　裁判所でも、一審判決も控訴審判決も、最終的には、地方公共団体の住所認定・住民票に記載しなかった取り扱いが違法ではないとしていることは妥当だろうと思います。
　未成年者の住所の認定基準等については、何ら法的な規定はありませんので、基本的には、民法22条（生活の本拠）と民法821条（親権者の居所指定権）の趣旨から考えれば、一審判決（長野地裁松本支部）が示すように、「住所の認定に当たっては、客観的な居住の事実を基礎として、これに当該住居者の主観的な居住の医師を総合して決定すべきもの」とされます（住民基本台帳事務処理要領）。
　そこで、当該居住者が未成年の場合には、親権者が未成年者の居所指定権を有すること（民法821条）から、「親権者の意思が介在することは否定できない。」とするのが妥当であろうと考えます。本件のような親権者の反対意思が明確で子供の引き渡し紛争まで手続きが係属しているような場合には、仮に客観的には居住の事実が継続したとしても紛争中の暫定的な事実（不安定な事実）に過ぎないと言えますので、親権者の意思に反してまで、その暫定的な居住事実を基に「住所」として認定をしなければならないわけではないと思われます。

以　上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

　未成年者の住所移転（転入届の不受理）が問題となった判例があります。東京高裁平成26年11月20日判決（長野県白馬村事件―判例地方自治Ｎｏ３９７－10頁）です。そもそも未成年者の住所はどのように定まるのか、その手続きはどうするのか等を考えてみましょう。

１、未成年者の住所に関する民法の規定から
　民法22条（住所） は「各人の生活の本拠をその者の住所とする。」と定め、 民法821条（居所の指定）は「子は、親権を行う者が指定した場所に、その居所を定めなければならない。」と定めています。

（１）　「住所」とは、生活の本拠地、すなわち人の全面的生活関係の中心となっている場所であり、そこに居住していることを要素としているものです。
　「居所」とは、人が多少の期間継続して居住しているが、土地との密着度が生活の本拠（住所）といえる程度に達していない場所をいいますが、住民票を移した場合には、形式的には「住所」と呼ばれる場合もあります。民法23条1項は「住所が知れない場合には、居所を住所とみなす。」と規定しているので、居所と住所の区別は相対的なものにすぎません。

（２）　民法821条により、未成年者は、自分の居所・住所は、親権者が決めることになっていますが、なぜでしょうか？
　親権者は、十分な判断能力を持っていない子供に対して、後見の観点から監護・教育する義務があり（民法820条「親権を行う者は、子の利益のために子の監護及び教育をする権利を有し、義務を負う。」）、その監護・教育の実をあげるためには、子供が親の指定する場所に居所を定め、親の監督の目が届く必要があるからです。 親権者が子の居所を指定する権利を有するということは、子は指定された場所に居所を定めらなければならない義務を負っていることになります。子供は、勝手に自分の居所・住所を定めることはできないのです。
　それでは、子供が15歳くらいになって勝手に、他の家を借りて住み始めた場合のように、子供が親権者の居所指定に従わなかった場合には、どういう法的手段が取れるのでしょうか？・・・裁判を通じての直接強制もできるとの見解もあるのですが、多くの学説は、強制も・制裁も制度がないのでできないとしています。


２、未成年者は一人で住民票を移転できるか？
　このように、子供が15歳くらいになって勝手に、他の家を借りて住み始めた場合のように、子供が親権者の居所指定に従わなかった場合、子供は未成年者ですが、未成年者は一人で住民票を移転できるのでしょうか？
　そもそも、「住民票」とは、市町村長が、住民全体の住民票（個人を単位として作成）を世帯ごとに編成し作成する公簿である、住民基本台帳に編纂されている個人単位の票を言います（住民基本台帳法第6条1項）。 住民基本台帳法における解釈としては、

①　住所の認定基準としては、「住所の認定にあたっては、客観的居住の事実を基礎とし、これに当該居住者の主観的居住意思を総合して決定する。」とされています。

②　「世帯」とは、「居住と生計をともにする社会生活上の単位」であり、「世帯主」は「世帯を構成する者のうちでその世帯を主宰する者、すなわち主として世帯の生計を維持する者であってその世帯を代表する者として社会通念上妥当と認められる者」をいい、世帯主の認定にあたっては、その者が主としてその世帯の生計を維持しているかどうか、及び社会通念上その世帯の代表者と認められるかどうかという客観的基準に当該世帯の構成員の主観をも総合して決定すべきであり、単なる収入の多少によって便宜的に変更するような取扱いは不適当であるとされています（昭42・10・4自治振第150号）。

③　住民基本台帳は、住民に関する行政の基礎となるものであって、その記録のもととなる届出については、誤りを防止し正確性を確保するため、住民としての地位の変更に関する届出は、住民が市区町村に自ら出向き、書面によって行わなければならない（住民基本台帳法第21条）とされており、その届出義務者は、第一義的には、本人が届出義務者です。未成年者や成年後見人制度における被保佐人及び被補助人も、意思能力を有する限りは本人が届出をすべきであるのが原則です。しかし、住民基本台帳法には届出を行う者についての具体的な年齢制限の記述はなく、一般に、窓口業務で意思能力の有無を判断することは困難であるため、戸籍法、民法などを根拠に１５歳未満の未成年者を意思能力なき者として取り扱い、このような者からの届出は受理しない取扱い、例えば、幼児等、単独で届出をするのに必要な能力すなわち意思能力を欠く者であるときは世帯主、親権者、成年後見人、未成年後見人が届出をしなければならないとの取り扱いが適当であるとされています。

④　また、そういう意思能力の有無にかかわらず、世帯主が世帯員に代わって、届出を出すことができる規定になっています（住民基本台帳26条） ＊住民基本台帳法（世帯主が届出を行う場合）第２６条

　１　世帯主は、世帯員に代わって、この法律の規定による届出をすることができる。
　２ 世帯員がこの法律の規定による届出をすることができないときは、世帯主が世帯員に代わって、その届出をしなければならない。

　従って、正式な回答としては、未成年者も意思能力を有する限り（15歳以上であれば問題なく）自分一人で、住民票を移転する届出をすることはできる、という結論になります。
　なお、１５歳で単独申立てを許容している根拠は、戸籍法107条の２の「名の変更」が15歳以上は未成年者単独で裁判所の許可申立できるとされていることや、民法797条1項の反対解釈で「未成年者養子縁組の代諾は、15歳以上の未成年者の場合には不要」とされていることなどからです。
　（次回に、未成年者の住所移転（転入届の不受理）が問題となった判例を具体的に検討します。）

次回に続く

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

　いよいよ大雨と酷暑の今年の夏も終わりそうですね。甲子園の高校野球も終わり、宮崎でキャンプをしているプロ野球球団のペナントレースも佳境に入ってきているようですね。
　そこで、今回は、野球の話をしてみます。

１．プロ野球観戦中の事故として、次のような二つの事故が起こったことがありました。
　

２．地方公共団体がプロ野球が開催される野球場を所有管理している場合は多くあります。
　宮崎の場合も、毎年2月には５球団のプロ野球チームがキャンプインしており、紅白試合やオープン戦での観客のファールボールでの負傷事故は気になるところです。
　地方公共団体は、野球場の所有者としての営造物責任（国家賠償法2条）が生じる余地があるからです。

３．つい最近といいますか、平成27年3月26日に、札幌地方裁判所で「本件座席付近 （1塁側内野席10列目）で観戦していた観客に対する野球場の安全設備等は、通常有すべき安全性を欠いていた」として、地方公共団体の営造物責任を認めた判決が出ました（札幌地裁判決平成２７年３月２６日）。①の事例の判決なのですが、野球界は大慌ての対策や控訴審への対応を検討しているようです。
　
　日本ハムファイターズは、この裁判で、次のような安全対策を講じていると主張していました。
　
　（１）観客との間で適用される試合観戦約款には、観客はファールボール等の行方を 常に注視し、自らが損害を被ることのないように十分注意を払わなければならない旨規定しており、入場ゲート内側受付カウンターの横に約款で定められている旨の掲示があり、希望があれば警備担当者等により約款が交付されるようになっていた。
　
　（２）試合観戦チケットの裏面には「注意事項（必ずお読みください）」として、観客 がファールボール等により負傷した場合、応急処置はするが責任は負わないので、ボールの行方を十分注意するように求めている記載がある。
　
　（３）本件事故の当日にも、本件ドーム内の大型ビジョンで、試合開始前に、打球の 行方に注意することを求める内容の静止画を表示した時間があり、更に１回表終了後の攻守交替時には、ファールボールに注意するように求める動画が表示された。
　
　（４）本件事故の当日も、場内アナウンスによって、ライナー性の鋭い打球が飛んで くることがあるので、ボールから目を話さず打球の行方には十分注意するように求める放送をした。

４．しかし、札幌地裁は、「上記（１）ないし　（４）の措置は、いずれも観客席にファ－ル ボールが飛来する危険性を観客に周知する措置ではあるが、観客席に飛来することを遮断する安全設備が存在しなかった（約５ｍの防球ネットを平成８年に撤去していた）ことを踏まえると、これらの措置では、観客の安全性を確保するのに十分であるとは言えず、具体的な回避方法（即座に上半身を伏せる等）までを意識付けさせる必要があったが、その点の周知が果たされていたとは言えない。」として、営造物責任を認めたのです。

５．しかし、同様に事例で全く異なった判断をしている判例もあります。②の事例での仙 台地裁判決平成23年2月24日です。
　この裁判では、被害者の原告側は「チケット裏面の注意文言の記載や、注意喚起を促す看板の設置、電光掲示板の画像放映、場内アナウンス及び警笛の鳴動などの各措置は、抽象的にファールボールが観客席に飛んでくる危険性を告げ、ボールの行方に注意を促す程度のものにすぎず、観客に具体的な危険を告知するものではないことに加え、そもそも、観客がアナウンスや警笛などを聞いてから回避行動に出ても間に合うような危険であればともかく、そうではない危険については、バックネットや内野席フェンス等の安全設備によって本来的に回避されなければならない。したがって、チケット裏面の注意文言の記載や、注意喚起を促す看板、電光掲示板の画像放映、場内アナウンス及び警笛の鳴動などの各措置が講じられていることを加味しても、本件球場が通常有すべき安全性を備えているとはいえない。」と主張していました。
　それに対して、裁判所（仙台地裁）は「対策の合理性について検討するに、試合競技続行中（イン・プレー）の状態では１つのボールしか使用されないのであるから、観客としては投球動作に入るごとにボールの行方に注意を向ければファールボールによる危険は回避し得るのが通常であり、また、観客は、上記（ア）ないし（エ）の対策（★札幌ドームの対策（１）～（４）とほぼ同一内容）によって、視覚及び聴覚によってファールボールの危険性を試合前及び試合中を通じて認識できるのであるから、上記（ア）ないし（エ）の対策は、本件球場における内野席フェンスによる安全対策を補うものとして有用で合理的な措置ということができる。さらに、プロ野球においては観客にとっての臨場感を確保するという要請も考慮する必要があるところ、本件球場では、バックネットや内野席フェンスにおいて、できる限り細いフェンスやネットを使用していたにもかかわらず、本件球場が開設された平成１７年の４月から７月までの間に、内野席を中心として１日数件程度、視線障害についての苦情があり、また、同年のシーズンオフの年間購入席の契約更新時においても、視線障害を理由とした解約が１４件、購入席の移動が３９件あるなど、ネガティブな反響があったこと（乙Ａ１６）からすれば、これ以上、観客の安全性の確保を目的として、内野席フェンスの高さを上げる等の措置を講じることは、かえってプロ野球観戦の本質的要素である臨場感を損なうことにもなりかねない。以上の検討を総合的に勘案すると、本件球場において、内野席フェンスの構造、内容（本件事故を防ぐには、１０ｃｍあげればよい程度だった）は、本件球場で採られている安全対策と相まって、観客の安全性を確保するために相応の合理性があるといえるから、本件球場における内野席フェンスは、プロ野球の球場として通常備えているべき安全性を備えているものと評価すべきである。」として、仙台市の営造物責任は認めませんでした（仙台高裁も同旨）。


６．両判決の違い
　両判決の違いは、仙台地裁事例が、一応内野席の防球フェンス・ネットがあったのに対して、札幌地裁事例は、内野席防球ネットがかつてあった状況から、はずされていた状況になっていたという点のみにあるように思われます。 各地方公共団体は野球場を管理している場合、その防球ネットの存否を再度確認しておくことが必要でしょう。

以上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

　前回の論考（空き家・廃屋の処理と条例制定、平成２６年８月起稿）で「国会への対策法案（自民党議員法案：空き家を自主撤去した場合に土地の固定資産税を軽減することとして自主撤去を促す法案）の提出の動きもある」という形で指摘しておりましたが、平成26年11月19日、空き家等対策に関する特別措置法(以下「空き家対策法」といいます)が成立し、同月27日公布されました。施行は公布から３カ月以内になされる予定（立入調査等については、公布の日から６カ月以内に政令で定める日から施行）となっていましたので、平成２７年５年２６月に全面施行されました。
　この法律の目的は、適切な管理が行われていない空き家等が防災、衛生、景観等の地域住民の生活環境に深刻な影響を及ぼしていることに鑑み、地域住民の生命、身体又は財産を保護するとともに、その生活環境の保全を図り、あわせて空き家等の活用を促進しようとするものです。
　この法律の概要を示しておきます。

１．市町村長の権限
法律は、市町村の権限として次のような規定を定めています。

（１）立入調査権(9条）
ア　町村長は、当該市町村の区域内にある空き家等の所在及び当該空き家等の所有者等を把握するための調査その他空き家等に関しこの法律の施行のために必要な調査を行うことができる。

イ　市町村長は、第１４条第１項から第３項までの規定の施行に必要な限度において、当該職員又はその委任した者に、空き家等と認められる場所に立ち入って調査をさせることができる。

ウ　市町村長は、前項の規定により当該職員又はその委任した者を空き家等と認められる場所に立ち入らせようとするときは、その５日前までに、当該空き家等の所有者等にその旨を通知しなければならない。ただし、当該所有者等に対し通知することが困難であるときは、この限りでない。

エ　第２項の規定により空き家等と認められる場所に立ち入ろうとする者は、その身分を示す証明書を携帯し、関係者の請求があったときは、これを提示しなければならない。

オ　第３項の規定による立入調査の権限は、犯罪捜査のために認められたものと解釈してはならない。

（２）家情報の利用権（10条）
ア　市町村長は、固定資産税の課税その他の事務のために利用する目的で保有する情報であって氏名その他の空き家等の所有者等に関するものについては、この法律の施行のために必要な限度において、その保有に当たって特定された利用の目的以外の目的のために内部で利用することができる。

イ　都知事は、固定資産税の課税その他の事務で市町村が処理するものとされているもののうち特別区の存する区域においては都が処理するものとされているもののために利用する目的で都が保有する情報であって、特別区の区域内にある空き家等の所有者等に関するものについて、当該特別区の区長から提供を求められたときは、この法律の施行のために必要な限度において、速やかに当該情報の提供を行うものとする。

ウ　前項に定めるもののほか、市町村長は、この法律の施行のために必要があるときは、関係する地方公共団体の長その他の者に対して、空き家等の所有者等の把握に関し必要な情報の提供を求めることができる。

（３） 空き家の除却等（14条）
ア　市町村長は、特定空き家等の所有者等に対し、当該特定空き家等に関し、除却、修繕、立木竹の伐採その他周辺の生活環境の保全を図るために必要な措置（そのまま放置すれば倒壊等著しく保安上危険となるおそれのある状態又は著しく衛生上有害となるおそれのある状態にない特定空き家等については、建築物の除却を除く。次項において同じ。）をとるよう助言又は指導をすることができる。

イ　市町村長は、前項の規定による助言又は指導をした場合において、なお当該特定空き家等の状態が改善されないと認めるときは、当該助言又は指導を受けた者に対し、相当の猶予期限を付けて、除却、修繕、立木竹の伐採その他周辺の生活環境の保全を図るために必要な措置をとることを勧告することができる。

ウ　市町村長は、前項の規定による勧告を受けた者が正当な理由がなくてその勧告に係る措置をとらなかった場合において、特に必要があると認めるときは、その者に対し、相当の猶予期限を付けて、その勧告に係る措置をとることを命ずることができる。

エ　市町村長は、前項の措置を命じようとする場合においては、あらかじめ、その措置を命じようとする者に対し、その命じようとする措置及びその事由並びに意見書の提出先及び提出期限を記載した通知書を交付して、その措置を命じようとする者又はその代理人に意見書及び自己に有利な証拠を提出する機会を与えなければならない。

オ　前項の通知書の交付を受けた者は、その交付を受けた日から５日以内に、市町村長に対し、意見書の提出に代えて公開による意見の聴取を行うことを請求することができる。

カ　市町村長は、前項の規定による意見の聴取の請求があった場合においては、第３項の措置を命じようとする者又はその代理人の出頭を求めて、公開による意見の聴取を行わなければならない。

キ　市町村長は、前項の規定による意見の聴取を行う場合においては、第３項の規定によって命じようとする措置並びに意見の聴取の期日及び場所を、期日の３日前までに、前項に規定する者に通知するとともに、これを公告しなければならない。

ク　第６項に規定する者は、意見の聴取に際して、証人を出席させ、かつ、自己に有利な証拠を提出することができる。

ケ　市町村長は、第３項の規定により必要な措置を命じた場合において、その措置を命ぜられた者がその措置を履行しないとき、履行しても十分でないとき又は履行しても同項の期限までに完了する見込みがないときは、行政代執行法（昭和２３年法律第４３号）の定めるところに従い、自ら義務者のなすべき行為をし、又は第三者をしてこれをさせることができる。

コ　第３項の規定により必要な措置を命じようとする場合において、過失がなくてその措置を命ぜられるべき者を確知することができないとき（過失がなくて第１項の助言若しくは指導又は第２項の勧告が行われるべき者を確知することができないため第３項に定める手続により命令を行うことができないときを含む）は、市町村長は、その者の負担において、その措置を自ら行い、又はその命じた者若しくは委任した者に行わせることができる。この場合においては、相当の期限を定めて、その措置を行うべき旨及びその期限までにその措置を行わないときは、市町村長又はその命じた者若しくは委任した者がその措置を行うべき旨をあらかじめ公告しなければならない。

サ　市町村長は、第３項の規定による命令をした場合においては、標識の設置その他国土交通省令・総務省令で定める方法により、その旨を公示しなければならない。

シ　前項の標識は、第３項の規定による命令に係る特定空き家等に設置することができる。この場合においては、当該特定空き家等の所有者等は、当該標識の設置を拒み、又は妨げてはならない。

ス　第３項の規定による命令については、行政手続法（平成５年法律第８８号）第３章（第１２条及び第１４条を除く）の規定は適用しない。

セ　国土交通大臣及び総務大臣は、特定空き家等に対する措置に関し、その適切な実施を図るために必要な指針を定めることができる。

ソ　前各項に定めるもののほか、特定空き家等に対する措置に関し必要な事項は、国土交通省令・総務省令で定める。

２、国等の権限
財政上及び税制上の施策(15条）
ア　国及び都道府県は、市町村が行う空き家等対策計画に基づく空き家等に関する対策の適切かつ円滑な実施に資するため、空き家等に関する対策の実施に要する費用に対する補助、地方交付税制度の拡充その他の必要な財政上の措置を講ずるものとする。

イ　国及び地方公共団体は、前項に定めるもののほか、市町村が行う空き家等対策計画に基づく空き家等に関する対策の適切かつ円滑な実施に資するため、必要な税制上の措置その他の措置を講ずるものとする。

　このように、従来、地方自治法第２条２項で「普通地方公共団体は地域における事務及びその他の事務で法律又はこれに基づく政令により処理することとされているものを処理する。」としておりますが、市町村が私権（個人の所有権）を制限する際には当然に法令に根拠が必要であったにも関わらず、空き地や空き家・廃屋の不良状態について一般的に規制する法律や政令はなかったので、そもそも条例で空き地や空き家・廃屋の不良状態について規制してもよいのかが問題となる。とされていました。この点につき、今回「空き家対策法」を制定したことにより、国が一般的に規制する法律を作ったことになりますので、条例で空き地や空き家・廃屋の不良状態について規制してもよいということ以上に、市町村に直接その権限が法律により付与されたことになります。市町村長において「行政代執行法（昭和２３年法律第４３号）の定めるところに従い、自ら義務者のなすべき行為をし、又は第三者をしてこれをさせることができる。」と明記されたことから、今後、危険な廃屋対策をは積極的に進めていく手段も得られたことになります。

以上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

（質問）
　Ａ社は、20年前にビルを立てた際に、隣地に簡易な緑の公園を設置することとして、隣地所有者Ｘから20年間の土地賃貸借契約（期間満了時の20年間自動更新規定あり）を締結すると同時に、Ａ社が設置する緑の公園の管理委託契約もＸとの間で契約して、公園管理をＸが20年間管理してきた。その後、20年経過前の平成24年3月頃にＸとの間で土地賃貸借契約を更新したが（この時に、Ｘが10年分の賃料前払いを請求したがＡ社は5年分しか前払いできないとして5年分の賃料前払をしてしまった。）、平成24年7月18日にＸが死亡したことから、その相続人（長男Ｙ・公務員）から公園管理委託契約の継続の要請がなされたが、Ａ社は、「Ｙが公務員をしている以上は、契約解除条項の公園管理業務の遂行が困難な場合にあたるので、管理契約を解消したい。経費削減のために公園設備は撤去してもよいと考えているし、撤去しない場合は公園をＡ社従業員で管理する方法を検討している。」との意向を伝えたら、Ｙは弁護士を立てて公園管理契約の維持のためにＡ社と交渉をしたいと言ってきている。
　Ａ社はどのように対応したらいいか。 （参考：なお、借用土地については、Ｘ死亡直前の平成24年6月に生前贈与でＸ名義から長男Ｙ名義に変更されている。但し、Ｘの相続人としては次男Ｚもいるが、行方不明の状態である。） 　

（回答）
　本件事例は、「Ａ社」を「Ａ地方公共団体」と置き換えても同じ問題になりますので、Ａの立場からも、Ｙの立場からも、地方自治体の職員の方に参考になると思います。

①　まず、管理契約の問題から検討すると、管理契約は公園の管理事務を委託するものであるので、法的には民法656条の準委任契約であり、委任の規定である民法653条（受任者の死亡による契約終了）の準用があります。従って、管理契約は、民法653条により平成24年7月18日のＸ氏の死亡時点で終了していることになりますので、Ａ社としては、管理契約の継続とか相続とかは全く関係がないことになります。仮に、Ｘの相続人長男Ｙと話合いをするとすれば、Ａ社として新しい管理人を選ぶ必要があるかどうかを検討して、自社の職員で管理できるのであれば、経費削減の折から、Ｙと新しい管理契約をする必要は全くないので、相続人Ｙの要求は完全に拒否することができます。
　なお、Ｘ相続人Ｙは公務員であり、管理業務は勤務時間と競合するので公務員法による兼業禁止（国家公務員法第103条、104条、地方公務員法38条）に違反するので違法な契約をすることはＡ会社としてはできないとの説明も可能だろうと思います。

②　次に、管理契約を締結しない場合には、土地所有者長男Ｙとの間で、土地賃貸借契約が解消されないかの不安が生じます。長男Ｙが「公園管理料がもらえないなら、土地は貸さないことにする！」と感情的対応をしてくる可能性が高いからです。その場合でも、Ａ会社として土地の利用（緑の庭園設置）が不要であれば、恐れることはありません。解除されて公園状態から更地状態にする撤去費用だけ覚悟してもらえば問題はありません。
　しかし、その場合でも、平成24年3月時点の「契約更新」について有利な検討をしておく必要があります。

ⅰ： 本件は期限前に当事者が話し合っているので、賃貸借契約に定める自動更新（期間20年）ではない。

ⅱ： 双方の合意更新であるとすれば、その場で更新後の期間の設定や契約条件を決めることが可能なので、実際に賃料の5年分の前払いの話がしてあるのは合意更新の証左であるので、
　まず、ア：期間が5年として定めた土地賃貸借契約になるので、5年間は土地は使用しますと主張できます。
　更に、イ：期間が特に定めないものとしたとも主張できるでしょう。この場合には、民法規定により1年の予告期間でいつでも契約解消できますので、契約解消をして、前払いの賃料の返還を求めることもできるでしょう。

　この理論構成で、相手の出方次第で一番有利な主張をしていくことになります。
　なお、土地賃貸契約を5年以内に解消する場合には、前払い分は返還請求できるのですが、これも相続により相続人ＹとＺ2人の分割債務になるとされていますので、長男Ｙに対しては半額しか返還請求できない（行方不明のＺからは回収困難）ことに留意しておく必要があります。Ｘが金員を返還しない可能性が高い場合には、賃貸借期間5年を主張するほうが得策かもしれません。

以上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

（質問）
　先月（5月）末に、鹿児島の口永良部島の新岳の噴火が起こりましたが、死亡被害等が無くて良かったと思います。島民の皆様の一日も早い帰島をお祈り申し上げます。
　さて、災害発生時のマスコミ等の被害の報道では、「心肺停止者○○名の模様」とか「心肺停止者○名を新たに発見」との表現が取られていたのですが、「心肺停止」と「死亡」は違うのですか。死亡者として報道しないのはなぜですか。

（説明）
１．まず、死亡の定義については争いがあり、明確な定義が確立されているとは言えませんが、従来は「死とは、呼吸が停止し、心臓の鼓動が停止し、瞳孔が開くという肉体的変化があった場合（三徴候説）」が一般的な定義とされていましたが、「臓器移植」が認められる前提として「脳死」という概念が出てきたことから、死の判定をめぐっては様々な議論がなされてきております。

２．死亡の定義に基づき、「死亡」ということになりますと、死亡による法律効果が生じるようになっています。法律的にはさまざまな法律手続きなどがスタートすることになります。
　例えば、①遺産相続は死亡と同時に自動的にスタートします。仮に、医師が確認して死亡宣告をしなくても「心肺停止」＝「死亡」であるとした場合には、心臓の手術などで人工心肺を使用して心臓と肺の機能を一時的に停止させることはよくある手術方法なのですが、この場合にも心肺停止状態になりますから、この時点で手術中の人は自動的に法的に死亡したことになってしまい、相続が開始するため、その人の財産はすべて子供や配偶者などの相続人のものとなり、無一文になってしまうという不合理な結果が起こることになります。また、②健康保険により治療代の一部を国が負担してくれる仕組みになっていますが、健康保険は死亡により自動的に停止する取り扱いですので、心肺停止状態を＝死亡とすると、この人は健康保険のない状態になってしまい、それ以後の治療はすべて健康保険外の治療になってしまいます。また、③死亡により戸籍が抹消されるので戸籍もなくなりますし、選挙権も被選挙権もなくなってしまいます。

３．最も問題となるのが、心肺停止状態でも回復する可能性があるということです。医師が確認して死亡宣告をしなくても「心肺停止」＝「死亡」であるとしてしまうと、事故などで心肺停止状態になると死亡したことになりますから、相続によりこの人の財産は相続人の財産となってこの人の財産は残っていないことになります。健康保険も停止します。心肺停止以後に行った人工呼吸や心臓マッサージは保険外の扱いになりますし、この人は心肺停止状態から蘇生して生き返っても、既に死亡して財産がゼロになっているので、その医療費も支払うことができません。結局、心肺停止状態になったら、蘇生の可能性があっても蘇生措置は行わないという方向になっていくのではないかと思われます。 従って、「心肺停止」は、単に心臓の鼓動や呼吸が停止している客観的状態を意味するもので、死亡とは限らない場合指しますが、「死亡」は、「法律的に認定された」「人の死」を意味するものであり、両者は同じではないとされています。 すなわち、「死亡」というのは、ただ単に「人が死んだ」というだけでなく、法律上の様々な手続きがスタートする要件の一つであるため、医師の宣告という手続きを法律（戸籍法第８６条・医師法第１９条）によって定めているものであります。

４．人の「死亡」の認定は、法律上医師によって認定される必要があります。その根拠は、次のような解釈によるものです。
（１） まず、戸籍法第86条では、「１　死亡の届出は、届出義務者が、死亡の事実を知った日から７日以内（国外で死亡があつたときは、その事実を知った日から３箇月以内）に、これをしなければならない。２　届書には、次の事項を記載し、診断書又は検案書を添附しなければならない。一　死亡の年月日時分及び場所　二　その他法務省令で定める事項　　３　やむを得ない事由によって診断書又は検案書を得ることができないときは、死亡の事実を証すべき書面を以てこれに代えることができる。この場合には、この場合には、届書に診断書又は検案書を得ることができない事由を記載しなければならない」と定めてあります。

（２） 次に、医師法第１９条では、「１　診療に従事する医師は、診察治療の求があつた場合には、正当な事由がなければ、これを拒んではならない。　２ 　診察若しくは検案をし、又は出産に立ち会った医師は、診断書若しくは検案書又は出生証明書若しくは死産証書の交付の求があつた場合には、正当の事由がなければ、これを拒んではならない。」定めてあります。

（３） この二つの条文から、 ①死亡を前提とした法律行為を行うには、死亡の事実を公的に証明しなければならない。 ②公的な証明を得る為には、戸籍を用いることができ且つ一般的である。 ③戸籍に死亡の記載をするためには、原則的に医師又は歯科医師による診断又は死体検案が必要となる。 ④医師又は歯科医師のみが死亡診断ができ、医師又は歯科医師は死亡診断書や検案書の交付を拒むことはできないことから、つまり、死亡の事実を確認する（できる）のは、医師（又は歯科医師）のみということになる。 という解釈をすることになりますので、人の「死亡」の認定は、法律上医師（又は歯科医師）によって認定される必要があるという結論になります。

以上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

　今年４月は、統一地方選挙の時期です。地方公務員の皆さんは、選挙公示、投票・開票手続等の準備や立会で忙殺されることでしょけど、頑張ってください。
　そこで、今回は、選挙の話にしてみました。

１．普通選挙の選挙権
　憲法13条3項は「公務員の選挙については、成年者による普通選挙を保障する」と規定し、民法4条は「年齢20歳をもって成年とする。」とあり、公職選挙法9条1項は「日本国民で年齢満20年以上の者は、衆議院議員及び参議院議員の選挙権を有する。」と定められていましたので、今までは、20歳以上の成人に選挙権が与えられていました。
　それに対して、憲法改正手続きの整備として2007年（平成19年）に公布された国民投票法（日本国憲法の改正手続に関する法律）第３条 で「　日本国民で年齢満十八年以上の者は、国民投票の投票権を有する。」と定めてしまいました。
　但し、投票権は18歳以上の者と規定されているものの、公職選挙法上の選挙権が改正されるまでは20歳以上の者しか投票できないこととなっています（附則３：国は、この法律の施行後速やかに、年齢満十八年以上満二十年未満の者が国政選挙に参加することができること等となるよう、国民投票の投票権を有する者の年齢と選挙権を有する者の年齢との均衡等を勘案し、公職選挙法（昭和二十五年法律第百号）、民法（明治二十九年法律第八十九号）その他の法令の規定について検討を加え、必要な法制上の措置を講ずるものとする）。
　平成26年11月自民党・公明、民主、維新、次世代、みんな、生活の与野党７党は、選挙権を18歳以上とする公職選挙法改正案の国会提出を合意し、平成２７年３月までに成立する予定になりました。


２．二種類の「成年」
　しかし、今回の公職選挙法改正（１８歳以上選挙権付与）案には、民法改正（成年を１８歳以上とすること）は伴っていません。この状態であると、成人者による選挙は１８歳以上の者で行い、民法上の成年者は２０歳以上の者ということになり、「成年」の定義として二種類が生じてしまう結果になります。
　この点については、仮に選挙権年齢を18歳以上に引き下げるならば、成年年齢も18歳以上に引き下げることが必要となるか否かに関する議論がありました。
　まず、政府は、選挙権年齢は主権者として代表者を適切に選挙できる公法上の年齢であるが、成年年齢は自分だけで適切に契約もできる私法上の年齢であり、両者は必ずしも一致しない旨を繰り返し述べています（法制審見解）。法制審議会民法成年年齢部会の中間報告書でも、全会一致の意見として、選挙権年齢と成年年齢は必ずしも一致しないと述べられています。
　これらの見解によれば、成年年齢は独自の基準で定まっているので、18歳以上に引き下げなくてよいことになります。 また、「選挙権を成年年齢に満たない若者に付与する場合、成年年齢は18歳以上に引き下げなくてよい。」とする論拠となり得る意見は他にもあります。
　日本弁護士連合会は、「「憲法15条3項」の成年者と「民法４条」の成年者とが一致するとしても、憲法は「成年者による普通選挙を保障」しており、これを「少なくとも成年者すべてによる普通選挙を保障」していると解釈すれば、成年年齢に満たない若者に選挙権を付与することを容認している」との意見を出していますし、佐藤 功 上智大学名誉教授、中村 睦男 北海道大学名誉教授、及び尾吹 善人 千葉大学名誉教授も、普通選挙の理念から、成年年齢に満たない若者に選挙権を付与することも可能であると述べています。
　このことから、私法上の成年は「２０歳以上」、選挙権等の交付上の成年は「１８歳以上」とする「二種類の成年制度」が我が国に成立することになりそうです。


３．選挙権が制限されている人についての法的問題点
　次に、公職選挙法第１１条は、選挙権を有しない者を列挙して規定しています。
　平成２５年５月までは、以下のような内容になっていました。

　（１）一号の「成年被後見人」について
　成年被後見人とは、後見開始の審判を受けた者（民法８条）で、「精神上の障害により事理を弁識する能力を欠く常況になる者」を指します（民法７条）。それ以前の「禁治産者」に置き換えられたものです。
　しかし、成年被後見人と言えども、税金を納め、経済的活動をし、生活をしてきている国民であり、選挙をする意思能力が備わっていないわけではありません。

ⅰ＞これについては、まず裁判所が動きました。

ⅱ＞この判決を受けて、政府は、一旦は控訴しましたが、同時に、判決に沿う形での公職選挙法改正案を国会で審議し平成25年5月23日に下記改正法律を公布して、控訴を取り下げました。

　一号は削除されて立法的に解決されましたが、同じ条文の二号の「禁錮以上の刑に処せられその執行を終わるまでの者」は選挙権を奪われたままでいいのでしょうか。次回検討しましょう。

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

　統一地方選挙も終わりましたね。無投票選挙の自治体もあったようですが、それは政治の安定さを示すものか、政治の衰退を示すものか、どちらなのでしょう。ともかく、法律は、選挙権を国民・市民の根幹的な権利として保障しようという立場に立っていますので、今回も、前回に引き続いて選挙権の話をします。

（２）公職選挙法第11条（選挙権及び被選挙権を有しない者）二号の「受刑者」について
　前回に説明した東京地裁判決（被後見人にも選挙権を認めた判決）のように、「選挙権は、国民の政治への参加の機会を保障する基本的権利として、議会制民主主義の根幹を成すものである」「国民の選挙権又はその行使を制限するためには、そのような制限をすることが「やむを得ない」と認められる事由がなければならない」との位置付けがなされると、公職選挙法第１１条二号の制約事由である「受刑者」についても疑問が生じます。 二号の「禁錮以上の刑に処せられその執行を終わるまでの者」とは、「刑務所に服役している間の受刑者」を示すことになりますが、四号や五号が、公務員犯罪や選挙違反犯罪の者に限定されているのに比べ、無限定な犯罪全般の服役者には選挙権一切を認めていないという規定になります。


ⅰ＞これも、裁判上は違憲であるという結論が高裁段階まで示されていますが、最高裁判例はありません。

○大阪高裁平成25年9月27日判決・判例時報2234号29頁 ＜公職選挙法11条1項2号（受刑者選挙権なし）は憲法違反！＞ 　「自ら選挙の公正を害する行為をした者、すなわち、選挙違反の罪を犯した者に限って一定の範囲で選挙権の制限を認めるほかは、〈１〉選挙権それ自体を制限する場合及び〈２〉選挙権の行使を制限する場合の双方について、いずれも「やむを得ない事由」の存在を要求する趣旨と解すべきである。」 「日本国憲法の改正手続に関する法律（平成１９年５月１８日法律第５１号）は、憲法改正に関する国民投票について、３条で「日本国民で年齢満１８年以上の者」に投票権を認めており、受刑者であることは欠格事由としていない。そうすると、受刑者は、憲法改正の国民投票の際には収容中の刑事施設内において投票権を行使できることとなる。 　また、公職選挙法４８条の２第１項３号は、選挙の当日に刑事施設、労役場、留置場、少年院若しくは婦人補導院（以下「刑事施設等」という。）に収容されていると見込まれる投票人について期日前投票を行わせることができると定め、公職選挙法施行令５０条は、上記不在者投票の方法に関する規定である同法４９条１項の制度を利用して刑事施設等において投票をする場合の投票用紙及び投票用封筒の交付の請求方法等について具体的に定めている。これは、未決収容中の者については公職選挙法１１条１項２号の適用がないことから、これらの被収容者の刑事施設等における選挙権行使の方法について規定したものであると解されるが、そうすると、現に刑事施設等に収容されている者であっても、不在者投票と同様の方法によって選挙権を行使することは可能であるということになる。 　受刑者の収容期間には無期懲役から禁錮１５日までさまざまなケースがあり得るのであり、さらに、未決勾留日数の算入状況によっては非常に短期となる場合もありうる。これに対し、未決収容中の者には１年以上収容される者もいることからすれば、未決収容者よりも受刑者の収容期間が長いとすることはできず、選挙権の行使をさせる上での技術的問題について未決収容者と受刑者の間に有意な差があるとは認め難い。 　以上のとおり、未決収容者が現に不在者投票を行っており、また、憲法改正の国民投票については受刑者にも投票権があるとされていることからすれば、受刑者について不在者投票等の方法により選挙権を行使させることが技術的に困難であるということはできず、この点が選挙権を制限すべきやむを得ない事由に該当するということはできない。」 　 「受刑者を刑事施設に収容するのは、犯した罪に対する応報として自由を剥奪するとの趣旨と、矯正処遇により改善更生を促し、再犯を防止するという目的に基づくものと考えられる。しかしながら、犯罪を犯して実刑に処せられたということにより、一律に公民権をも剥奪されなければならないとする合理的根拠はなく、平成１７年最判が選挙権制限の例外を選挙犯罪の場合に限定した趣旨に照らしても、受刑者であることそれ自体により選挙権を制限することは許されないというべきである。公職選挙法１１条１項２号が受刑者の選挙権を一律に制限していることについてやむを得ない事由があるということはできず、同号は、憲法１５条１項及び３項、４３条１項並びに４４条ただし書に違反するものといわざるを得ない。」

ⅱ＞　この点についての法改正はなされていませんので、今回の統一地方選挙においても、「禁錮以上の刑に処せられその執行を終わるまでの者」に該当する受刑者は投票できていないままでした。

４．選挙権の価値について
　選挙権の有無の問題を検討してきましたが、選挙権については選挙権の価値（一票の価値の平等）も裁判上問題となって居ます。国政選挙が終わる度に、弁護士から全国の高等裁判所に選挙無効訴訟が提起されるのをニュース等で見ることも多いと思います。判例は、選挙権の価値の平等を侵害する「違憲状態」「違憲（但し、無効ではない。）」としておりますが、最高裁は「選挙無効」は出しておりません（但し、広島高裁が違憲無効判決を出した例はあります）。選挙の意義を我々一人ひとりが考えていく必要があるように思います。　　

以上

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（次回に続く）

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（問題提起）
　放送法６４条（受信契約及び受信料）は、「（日本放送）協会の放送を受信することのできる受信設備を設置した者は、協会とその放送の受信についての契約をしなければならない。ただし、放送の受信を目的としない受信設備又はラジオ放送（音声その他の音響を送る放送であって、テレビジョン放送及び多重放送に該当しないものをいう。第１２６条第１項において同じ。）若しくは多重放送に限り受信することのできる受信設備のみを設置した者については、この限りでない。」と定めていますが、受信設備設置者が契約を拒否した場合には、どのような法律関係になるのでしょうか？

（回答）
１．放送法６４条の日本放送協会（ＮＨＫ）の受信制度については、「事業に公共性を認められた協会（ＮＨＫ）の財政的基礎を確保するための方法として、営業活動を認めず（放送法２０条４項）に、広く国民に負担を求めることとし、協会（ＮＨＫ）が受信者との間で受信契約を締結して、同契約に基づき受信料の納付を受けるという方法が採用された。」とされています。そうであれば、受信契約は、協会（ＮＨＫ）と受信者との間の私法上の契約（民法上の契約）にすぎないものであり、契約の大原則である「契約は申込と承諾の合致により成立する。」ということになり、受信者が契約自由の原則（契約しない自由も含む）により受信契約を拒否すれば、受信契約は成立しないこととなり、協会（ＮＨＫ）は受信料を徴収できないことになります。
　そこで、放送法６４条１項本文で「協会の放送を受信することのできる受信設備を設置した者は、協会とその放送の受信についての契約をしなければならない。」と定めて、受信者（正確には「受信設備設置者」）には、契約義務を課して、契約の自由を制限する定めを設けたわけです。

２．放送受信料については、契約拒否事例が発生し、多くの裁判所で受信料請求裁判が継続しているようです。契約相手方の明確な承諾が得られない場合に、契約を成立させるとするのか、法律義務違反として損害又は不当利得として受信料相当分を請求させるのかという法的理論の選択が裁判上問題となっています。

（１）　法的義務を課しても契約の承諾をしていない以上は、受信契約不成立として、「法律義務違反として損害又は不当利得として受信料相当分を請求する。」のがすっきりするのですが、裁判上は、受信契約を成立させる方向で議論されているようです。

（２）　受信契約を成立させる方向で議論する場合には、明確な契約相手方の承諾時期もないまま、いつの時点での契約成立とするのかが問題となります。 これには、大きくわけて、三つの立場があります。
ⅰ＞　承諾の意思表示を求める裁判が必要で、その裁判が確定した時点で契約が成立するとの説
ⅱ＞　承諾義務がある以上は、正当な理由なく拒否した場合には、契約申込時点で契約成立（承諾擬制）とする説
ⅲ＞　承諾義務がある以上は、正当な理由なく拒否した場合には、契約申込から相当期間が経過した時点（二週間）で契約成立（承諾擬制）とする説

（３）　この点については、事案は異なりますが、既に公務員の皆さんに関係する水道事業に関連した判決がありますので、ご紹介します。

　水道法１５条１項に「水道事業者は、事業計画に定める給水区域内の需要者から給水契約の申込みを受けたときは、正当の理由がなければ、これを拒んではならない。」との定めがあります。問題は、正当な理由なく給水申込を拒否した場合に、私法上の契約である水道供給契約は、成立していないのか、成立しているのか、が争われた事例があります。
　東京地裁八王子支部昭和５０年１２月８日判例時報８０３号１８頁（武蔵野市マンション建設指導要綱事件）は、マンション業者の水道供給申込みに対して、建設指導要綱に定めた寄付をしなかったことを理由に給水拒否をした事案ですが、「需要者の給水契約の申込みに対し水道事業者が全く正当な理由がないのにこれを拒んだ場合には、右申込みがなされた日に給水契約が成立したと認めるのが相当である。」としています。これは、上記のⅱ＞の見解になります。

３．さて、ＮＨＫの受信料については、各裁判所の判断はまだ確定的なものは出ていないようですが、同事案での一審（地裁判決）と控訴審（高裁判決）が異なった理論構成を取った事例があります。
　まず、一審の横浜地裁相模原支部平成２５年６月２７日判決は、上記ⅰ＞の説（承諾の意思表示判決必要説）を採用し、その控訴審である東京高裁平成２５年１０月３０日判決―判例時報2203号34頁は、「意思表示判決必要説はその判決までの期間は受信契約が成立しないという不合理さが生じるので妥当ではなく、申込みから相当期間である二週間が経過した時点で契約を成立させるべきである。」ということで、ⅲ＞説を採用しています。
　いわゆる法律上明確な規定のない「法の空白」部分をどういう理論構成で補うかという技術的な問題ですが、最終的には、水道料金請求権が私法上の債権で消滅時効は２年であるとされた（東京高等裁判所平成１３年５月２２日判決。最高裁判所平成１５年１０月１０日上告不受理決定で確定）最高裁判決のように、最高裁の判決が出て定まる問題だろうと思います。

以上

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弁護士　近藤 日出夫

芥川龍之介のお伽噺「桃太郎」（その１）

　皆さんは、作家芥川龍之介は御存じでしょうが、芥川龍之介が「桃太郎」という小説を書いていることを御存じの方は少ないのではないかと思います。今回「御伽噺（おとぎばなし）と法律シリーズ 」の続編として、“芥川龍之介の御伽噺「桃太郎」”を法律の話を交えながら、５回に分けて御紹介しようと思います。（以下、太字部分が芥川龍之介の小説部分です。）

１．「むかし、むかし、大むかし、ある深い山の奥に大きな桃の木が一本あった。大きいというだけでは言い足りないかもしれない。この桃の枝は雲の上にひろがり、この桃の根は大地の底の黄泉の国にさえ及んでいた。何でも天地開闢の頃、伊邪那岐の尊（イザナギノミコト）は、黄最津平坂（ヨモツヒラサカ）に八つの雷（イカズチ）を退けるため、桃の実を礫に打ったという、―その神代の桃の実はこの木の枝になっていたのである。
　この木は世界の夜明け以来、一万年に一度花を開き、一万年に一度実をつけていた。花は真紅の衣蓋（キヌガサ）に黄金の流蘇（フサ）を垂らしたようである。実は、また大きいのを待たない。それよりも不思議なのは、その実の核のあるところに美しい赤児を一人ずつおのずから孕んでいたことである。」
　「むかし、むかし、大むかし、この桃の木は山谷を蔽った枝に、累々と実を綴ったまま、静かに日の光りに浴していた。一万年に一度結んだ実は、一千年の間は地へ落ちない。しかし、ある寂しい朝、運命は一羽の八咫鴉（ヤタガラス）になり、さっとその枝へおろして来た。と思うともう赤みのさした小さな実を一つ啄み落とした。実は雲霧の立ち昇る中に遥か下の谷川へ落ちた。谷川は峯々の間に白い水煙をなびかせながら、人間のいる国へ流れていたのである。この赤児を孕んだ実は深い山の奥を離れた後、どういう人の手に拾われたか？それはいまさら話すまでもあるまい。谷川の末にはお婆さんが一人、芝刈りに行ったお爺さんの着物か何かを洗っていたのである。」 という文章で始まり、⇒そして、最後は、「人間の知らない山の奥に雲霧を破った桃の木は今日もなお昔のように累々と無数の実をつけている。桃太郎を孕んでいた実だけはとうに谷川を流れ去ってしまってはいるが、未来の天才はまだそれらの実の中に何人とも知らず眠っている。あの大きい八咫鴉（ヤタガラス）は今度はいつこの木の梢へもう一度姿を現わすであろう？ああ、未来の天才はまだそれらの実の中に何人とも知らず眠っている・・・・・。」という文章で終わっています。

２．これは、桃太郎のお伽噺の始まりを、日本の始まりである「古事記」「日本書紀」の神話を引き合いにして、桃太郎の誕生を神代の時代に遡って話を構成しているわけですが、「伊邪那岐の尊（いざなぎのみこと）が、桃の実を三つ投げて黄泉の国の追っ手から逃げた」という桃の登場する神話の場面を桃太郎の御伽噺と融合させた芥川龍之介の手腕は天才的とでもいうべきでしょうね。
　 ところで、桃の木という植物から人間の赤児が生まれるということを法律的に検討しますと、このような事象は、法律は全く想定していません。
　人間の出生については、民法3条に「私権の享有は出生に始まる」と定めてあり、出生の定義としては「胎児が生命あるものとして母体から全部露出すること」（全部露出説）として解釈されており、刑法上の胎児と人間の区別時期については「胎児が生命あるものとして母体から一部が露出」した時点であるとされており（一部露出説）、若干、民法的考えと刑法的考えが異なるものの、「（人間の）母体」から生まれることが前提となっており、人間は「植物」からは生まれないことは当然のことと考えられています。
　また、「（人間の）母体」から生まれる以上は、出生方法が自然分娩であろうが帝王切開等の人工分娩であろうかも問題ではないし、生殖行為についても人工授精であろうが問題はないとされています。
　日本神話での神々が生まれた事象も、「伊邪那岐の尊」が「是に左の御目を洗ひたまふ時に、成れる神の名は、天照大御神。次に右の御目を洗ひたまふ時に、成れる神の名は、月読命。次に御鼻を洗ひたまふ時に、成れる神の名は、建速須佐之男命」とあるように、目や鼻を洗ったときの水から神が成っている（※「生まれている」とは言っていない）ことから「出生」ではなく、結局、桃太郎も「出生」ではない形で、この世に成った（生まれたのではなく、植物みたいに成ったという意味）という風に理解せざるを得ないわけです。
　また、八咫烏（やたがらす、やたのからす）は、日本神話において、神武東征の際に、高皇産霊尊（たかみむすびのかみ）によって神武天皇のもとに遣わされ、熊野国から大和国への道案内をしたとされるカラス（烏）で、一般的に3本足のカラスとして知られています（日本サッカー協会のシンボルマークや陸上自衛隊情報部隊マークとしても使用されています）。八咫烏は高皇産霊尊（たかみむすびのかみ）の曾孫である賀茂建角身命（かもたけつのみのみこと）の化身とされ、３本の３の数字は奇数（陽の数字）であることから太陽の化身ともされています。
　そこで、芥川龍之介の｢桃太郎｣での八咫烏の桃の実への関与は、生命の誕生の際の陽の役割（陰陽説でいう男の役割）を象徴しているとも考えることができるのかも知れません。なお、高皇産霊尊（たかみむすびのかみ）は植物の生成繁殖の力を持つ神とされていますので、芥川龍之介の｢桃太郎｣は、生命の起源を植物に求める思想を現わしているとも考えられます。（次回、その２に続く）

以上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

芥川龍之介のお伽噺「桃太郎」（その２）

１．（原文から引用）「桃から生まれた桃太郎は鬼が島の征伐を思い立った。思い立った訳はなぜかというと、彼はおじいさんやお婆さんのように山だの川だのへ仕事に出るのが嫌だったせいである。その話を聞いた老人夫婦は内心この腕白ものに愛想をつかしていたので、一刻も早く追い出したさに旗とか太刀とか陣羽織とか出陣の支度に入用のものは云うなり次第に持たせることにした。のみならず途中の兵糧には、これも桃太郎の註文通り、黍団子さえこしらえてやったのである。
　桃太郎は意気揚々と鬼が島征伐の途に上った。すると大きい野良犬が一匹、飢えた眼を光らせながら、こう桃太郎へ声をかけた。“桃太郎さん、桃太郎さん、お腰に下げたのは何でございます？”“これは日本一の黍団子だ。”桃太郎は得意そうに返事をした。勿論実際は日本一かどうか、そんなことは彼にも分からなかったのである。けれども犬は黍団子と聞くと、たちまち彼の傍へ歩み寄った。“一つ下さい。お伴しましょう。”桃太郎は咄嗟に算盤を取った。“一つはやれぬ。半分やろう。”犬はしばらく強情に“一つ下さい”を繰り返し、桃太郎は何と言っても“半分やろう。”を撤回しない。こうなればあらゆる商売のように所詮持たぬ者は持った者の意志に服従するばかりである。犬もとうとう嘆息しながら黍団子を半分貰う代わりに、桃太郎の伴をすることになった。
　桃太郎はその後、犬の他にも、やはり黍団子の半分を餌食に、猿や雉を家来にした。しかし、彼らは残念ながら、あまり仲の良い間柄ではない。丈夫な牙を持った犬は意気地のない猿を莫迦にする。黍団子の勘定に素早い猿はもっともらしい雉を莫迦にする。地震学などにも通じた雉は頭の鈍い犬を莫迦にする。こういういがみ合いを続けていたから、桃太郎は彼等を家来にした後も、一通り骨の折れることではなかった。その上、猿は腹が張るとたちまち不服を唱え出した。どうも黍団子の半分くらいでは、鬼が島征伐の伴をするも考え物だと言い出したのである。すると犬は吠え猛りながらいきなり猿を噛み殺そうとした。もし、雉がとめなかったとすれば、猿は蟹の仇討ちを待たず、この時もう死んでいたかもしれない。しかし、雉は犬をなだめながら猿に主従の道徳を教え、桃太郎の命に従えと云った。それでも猿は路ばたの木の上に犬の襲撃を避けた後だったから、容易に雉の言葉を聞き入れなかった。その猿をとうとう得心させたのは確か桃太郎の手腕である。桃太郎は猿を見上げたまま、日の丸の扇を使いわざと冷ややかに言い放した。“よしよし、では伴をするな。その代わり鬼が島を征伐しても宝物は一つも分けてやらないぞ。”欲の深い猿は円い眼をした。“宝物？へええ、鬼が島には宝物があるのですか？”“あるどころではない。何でも好きなものの振り出せる打出の小槌という宝物さへある。”“ではその打出の小槌から、幾つもまた打出の小槌を振り出せば、一度に何でも手に入る訳ですね。それは耳寄りな話です。どうか私も連れて行ってください。”桃太郎がもう一度彼等を伴に鬼が島征伐の途を急いだ。」

２．桃太郎が、犬、猿、雉をお伴にする場面ですが、「頭の鈍い犬」「意気地のない猿」「もっともらしい雉」という表現があり、あまり好意的には書いてありませんね。「地震学などにも通じた雉」との表現がありますが、昔から、雉は地震の直前に鳴き騒ぐことから、雉は人体で知覚できない地震の初期微動を知覚できるため、人間より数秒速く地震を察知することができると言われているそうですね。

　「桃太郎のお伴は、なぜ犬と猿と雉の３匹なのか？」という疑問に次のように答えていた論説があります。『桃太郎の家来は、桃太郎の“武器”の役割を果たしている。犬は「忠実・誠実」の象徴であり、猿は「知恵・才能」の象徴であり、雉は「勇気・実直」の象徴であり、悪人を征伐するには、この三つの要素を持ち続ければ勝てるということの教えである。桃太郎は、正義の者として、この三つの要素を手に入れていたのである。』というものです。これは丁度、民暴弁護士が暴力団と対峙する際の心構えと共通するものであり、私は勝手に「民暴弁護士には、暴力団で困って恐れおののいている市民を助けようと言う誠実さ、法的知識を駆使する知恵、暴力団と対峙する勇気があればよい。民暴弁護士はその意味では桃太郎と同じである。これを“民暴弁護士桃太郎理論”という。」とあちこちで話しまくっております。

　さて、芥川の桃太郎は黍団子は半分ずつしかあげなかったようですが、物をもらってお伴するという関係は、法律的には、お伴という労働力の提供に対して、その対価としての報酬（黍団子）をもらうのですから、労働契約（雇用契約）か請負契約かのいずれかになります。三匹は、桃太郎の支配下において桃太郎の指示命令で行動するということになるでしょうから、「労働契約（雇用契約）」になるだろうと思います。ちなみに請負契約は、誰の支配下にもいないで自分の自由な行為で約束の行為をしたり約束の物を完成させたりする場合です。

　労働契約の場合、労働基準法第24条により「賃金は、通貨で、直接労働者に、その全額を支払わなければならない。」として通貨払いの原則、直接払いの原則、全額支払いの原則が定められていますので、桃太郎はこの原則を守らないと３０万円以下の罰金刑を受けます（労働基準法第１２０条第１項）。黍団子は通貨ではありませんので、黍団子だけを報酬とすると法律違反になりますが、他方「現物給付」は全く認められないのかという点が問題となるのですが、法令もしくは労働協約に現物給付の定めをしている場合には、例外として現物給付しても罰せられないので、これを検討する必要があります。例外を許す労働協約は労働組合との間でなされる必要がありますので、残るは法令で許される範囲内でということになります。しかしながら、厚生労働省令（法令）では、「確実な支払の方法で厚生労働省令で定めるものによる場合」　(労働基準法施行規則第7条の2）の規定しか定めがありませんし、その規則には「黍団子の支給」の定めがありませんので、「黍団子半分」での現物給付は許されないことになります。

　次に、労働契約の場合には、労働時間の制限があります。労働基準法３２条では「使用者は、労働者に休憩時間を除き一週間について四十時間を超えて労働させてはならない。 使用者は、一週間の各日については労働者に休憩時間を除き一日について八時間を超えて、労働させてはならない。」 と定めていますので、「お伴」という労務は２４時間全部の労働と解釈できますので、この規定に反するのではないか疑問が生じます。しかしながら、労働基準法第４１条で労働時間等に関する規定の適用除外の規定を設けており、労働基準法第４１条には「この章、第六章及び第六章の二で定める労働時間、休憩及び休日に関する規定は、次の各号の一に該当する労働者については適用しない。 一 　別表第一第六号（林業を除く。）又は第七号に掲げる事業に従事する者 二 　事業の種類にかかわらず監督若しくは管理の地位にある者又は機密の事務を取り扱う者　三 　監視又は断続的労働に従事する者で、使用者が行政官庁の許可を受けたもの 」とあります。「別表第一第六号（林業を除く。）又は第七号に掲げる事業」とは農業、水産業等を指しますが、「お伴」はこれには該当しません。もうひとつは、三号の「監視又は断続的労働に従事する者で、使用者が行政官庁の許可を受けたもの」への該当性ですが、該当するとしても「行政官庁の許可」が必要ですので、桃太郎は、３匹をお伴にする契約をする場合には、黍団子をケチるだけでなく、厚生労働省か「３匹を監督する行政官庁（農林水産省？）」の許可を取る必要があったと言えるでしょう。
　したがって、桃太郎と猿・雉・犬のお伴契約（労働契約）は、労働基準法違反の点が多くあることになります。
　 （以下、次回のその３に続きます。） 　

以上

弁護士法人近藤日出夫法律事務所
弁護士　近藤 日出夫

芥川龍之介のお伽噺「桃太郎」（その３）

１．（原文引用）「鬼が島は絶海の孤島だった。が、世間の思っているように岩山ばかりだった訳ではない。実は椰子の聳えたり、極楽鳥の囀ったりする、美しい天然の楽土だった。こういう楽土に生を享けた鬼は勿論平和を愛していた。いや、鬼というものは元来我々人間よりも享楽的に出来上がった種族らしい。
　瘤取りの話に出て来る鬼は一晩中踊りを踊っている。一寸法師の話に出てくる鬼も一身の危険を顧みず、物詣での姫君に見とれていたらしい。なるほど大江山の酒顛童子や羅生門の茨木童子は稀代の悪人のように思われている。
　しかし茨木童子などは我々の銀座を愛するように朱雀大路を愛する余り、時々そっと羅生門へ姿を現わしたのではないであろうか？酒顛童子も大江山の岩屋に酒ばかり飲んでいたのは確かである。その女人を奪って云ったというのは　―　真偽はしばらく問わないにもしろ、女人自身の言う所に過ぎない。女人自身のいう所をことごとく真実と認めるのは、―　わたしはこの二十年来、こういう疑問を抱いている。あの頼光や四天王はいずれも多少気違いじみた女性崇拝家ではなかったであろうか？
　鬼は、熱帯的風景の中に琴を弾いたり踊りを踊ったり、古代の詩人の詩を歌ったり、すこぶる安穏に暮していた。そのまた鬼の妻や娘も機を織ったり、酒を醸したり、蘭の花束を拵えたり、我々人間の妻や娘と少しも変わらずに暮らしていた。殊にもう髪の白い牙の抜けた鬼の母はいつも孫の守りをしながら、我々人間の恐ろしさを話して聞かせなどしていたものである。
　「お前たちも悪戯すると、人間の島へやってしまうよ。人間の島へやられた鬼はあの昔の酒顛童子のように、きっと殺されてしまうのだからね。え？人間というものかい？人間というものは角の生えない、生白い顔や手足をした、何ともいわれず気味の悪いものだよ。おまけにまた人間の女ときた日には、その生白い顔や手足へ一面の鉛の粉をなすっているのだよ。それだけならまだ好いのだがね。男でも女でも同じように、嘘はいうし、欲は深いし、自惚れは強いし、仲間同士殺し合うし、火はつけるし、泥棒はするし、手のつけようのない“けだもの”なのだよ・・・・」